Наслідки контрактуалізації процедур ліквідації шлюбного режиму -
Зрозуміло, що еволюція сімейного права рухається до контрактуалізації відносин між подружжям. Інститут розлучення не застрахований від цієї тенденції, про що свідчить відмова від розлучення за взаємною згодою та встановлення процедурних угод, в яких воля подружжя переважає протягом усієї процедури. Отже, ця контрактуалізація призводить до послаблення ролі судді на користь адвоката.
1. Розлучення є природним правом, заснованим на принципі індивідуальної та невід'ємної свободи людини, проголошеному в Декларації прав людини та громадянина 1789 р. 1. Однак до 1972 року він дуже мало відповідав інституту шлюбу, оскільки навряд чи набував контрактних характеристик 2 .
З тих пір позитивне право розвивалося майже в протилежному напрямку з реформами, проголошеними законом від 26 травня 2004 року про розлучення 3 та законом від 18 листопада 2016 року про модернізацію правосуддя у 21 столітті 4, так що перспектива розлучення без втручання судді більше не здається химерою.
2. Це твердження слід перевіряти у двох ситуаціях. У разі розлучення за взаємною згодою ліквідація шлюбного режиму справді є одним із елементів, включених до угоди, що підлягає затвердженню суддею. При цьому вона бере участь у явищі диверсії приватного права (I) 5. Що стосується інших процедур, ліквідація в принципі проводиться тоді, коли розлучення оголошено JAF. Однак подружжя тепер можуть вирішити укласти мирову угоду заздалегідь під час складання угод про участь 6. Цей інший аспект контрактуалізації розлучення сприяє розширенню ролі адвоката (II).
3. Відхилення шлюборозлучення за взаємною згодою поступово зменшило роль судді у ліквідації шлюбу (А). Закон про модернізацію правосуддя 21 століття завершив цей розвиток шляхом встановлення розлучення без судді (B).
A - Закон про розлучення: зменшуюча роль судді у процесі розлучення за взаємною згодою
4. На думку деяких авторів, реформа, вироблена законом від 26 травня 2004 р., Навряд чи послабила функції судді у справах про розлучення за взаємною згодою. Він продовжував би повною мірою виконувати свою роль традиційного гаранта захисту інтересів подружжя та дітей. А ще краще: магістрати тепер виявлятимуть підвищену пильність завдяки зникненню подвійної присутності та повторенню запитів, які тепер схильні до більш надійного контролю згоди подружжя щодо наслідків та наслідків розлучення.
5. Зовсім інша оцінка, однак, може протиставитись цій точці зору: законодавець, як правило, залишає на вільне судження подружжя та адвоката елемент громадського порядку, встановлюючи конкретну процедуру, яка передбачає все більшу контрактуалізацію їх звітів.
Дійсно, розлучення за взаємною згодою дає значну свободу розсуду подружжю. Насправді, у випадку, якщо вони домовились про сам принцип розлучення та його наслідки, суддя втручається лише в кінці ланцюга, щоб затвердити угоду, складену адвокатами (подружжям) 8, яка набуває чинності в так само, як рішення суду 9. Таким чином, він зводиться до оцінки ad validitatem складових елементів 11 цього "контракту про розлучення" 12. Отже, хоча він зберігає юрисдикцію, суддя звільняється від імперіуму: він не може нав'язувати подружжю рішення, подібне до прерогативи, наданої йому у справах про спірне розлучення 13 .
Щонайбільше, він міг відмовити в ратифікації Конвенції 14, припускаючи, що вона "несправедливо фіксує права та обов'язки подружжя" 15. Однак ця можливість зменшується, як тільки особливості розлучення за взаємною згодою не дозволяють йому повідомляти про причини, які призвели подружжя до розлучення через неподільність, що існує між угодою та розлученням 16. Отже, він не зможе ефективно перевірити власний капітал, що міститься в угоді, і, отже, знати, чи причина дисбалансу обумовлена підставою для розлучення або зловживанням подружжя, що скористалося слабкою ситуацією "іншого".
Однак суддя зможе відзначити існування "явної несправедливості" 17 і попросити скасувати або змінити будь-які пункти, які, як йому здається, суперечать інтересам дітей або одного з подружжя 18. Тому його роль залишатиметься важливою для оцінки долі неповнолітніх дітей, оскільки їй доведеться перевірити умови здійснення батьківських повноважень, а також розмір внеску на їх утримання та освіту.
6. Отже, це буде зрозуміло: шляхом укладення договору про процедуру розлучення за взаємною згодою реформа, яка випливає із закону від 26 травня 2004 р., Значно збільшила роль адвоката, який зараз втручається у подружжя протягом усього процесу. домовленості, а також коли оголошено розлучення. Отже, з підготовчого етапу останній повинен інформувати подружжя про майбутні наслідки розлучення для їхніх стосунків, а конкретніше про юридичні наслідки, які мають бути в угоді. У зв’язку з цим, він як адвокат має намір шукати баланс між своїми інтересами та подружжям. Крім того, на відміну від судді, адвокат буде знати про причини домовленості, висловленої угодою, яка підлягає затвердженню.
Отже, фактично не виступаючи в ролі арбітра, роль адвоката, як правило, наближається до того, що йому покладається вирішальна функція в медіації між сторонами. Дійсно, встановлення єдиного явки до судді повинно призвести до проголошення розлучення та ліквідації шлюбного режиму, як тільки угода буде затверджена. Отже, коригувальні заходи, які могли бути вжиті під час першого виступу, вже не існують: угода повинна бути досконалою, коли вона подається судді. Таким чином, перед появою є справжня підготовча робота, диригент якої в особі адвоката 19 .
Б - Закон про модернізацію правосуддя у 21 столітті: посвідчення розлучення без судді
7. Організація наслідків розлучення, залишених на розсуд подружжя з вездесущим адвокатом протягом усього періоду підготовки конвенції 20, відповідає перспективі розвитку множинності процедур розлучення 21. У цьому контексті законодавець зробив новий крок: його контрактуалізацію 22 і, як наслідок, її відвернення 23 із прийняттям закону про модернізацію правосуддя у 21 столітті 24. Таким чином, нова процедура розлучення за взаємною згодою встановлює право подружжя обирати з 1 січня 2017 року між "розлученням за взаємною згодою приватним правом, підписаним адвокатами, поданим у протоколі нотаріуса" 25 та "розлученням за взаємною згодою судді". ”Після того, як вони домовились про принцип розриву та наслідки розлучення 26. Тому ця реформа набуває першочергового значення, оскільки встановлює нову процедуру розлучення без судді.
З цього можна зробити два наслідки. По-перше, гарантія балансу інтересів подружжя, спочатку надана суддею при затвердженні угоди, передається адвокату 27. Тоді запис у ряди протоколів нотаріуса не забезпечує подружжю тієї самої юридичної впевненості, що і гомологація угоди. Дійсно, завдяки застосуванню принципу неподільності між проголошенням розлучення та гомологацією угоди суддею, безпека акту була посилена, оскільки ця угода мала таку саму примусову силу, як рішення суду.
8. Тому само собою зрозуміло, що ця нова процедура не зустріла одностайності серед доктрини, яка її критикувала.
Перший - “приватизація” розлучень за взаємною згодою, оскільки врегулювання наслідків розлучення залежатиме виключно від волі подружжя 28; тим самим позбавивши минулу конвенцію повноважень JAF 29 .
Друга критика стосується можливого дисбалансу інтересів подружжя. Таким чином, деякі автори 30 та практики 31 стверджують, що вчинок може призвести до несправедливості у випадку, коли хтось із подружжя перебуває у стані слабкості. За їхніми словами, цей ризик дисбалансу був підвищений через короткий 15-денний період охолодження, наданий подружжю, що не дозволило б їм оцінити наслідки розлучення.
Третій стосувався врахування інтересів маленької дитини, які будуть оцінені лише батьками 32 .
Нарешті, остання критика, пов’язана з відсутністю неупередженої та незацікавленої третьої особи в особі судді-поручителя.
Тим не менше, ці висновки повинні бути розглянуті в перспективі, оскільки присутність двох адвокатів, ймовірно, гарантуватиме баланс між подружжям, коли вони повинні домовитись про включення пункту про щирість до декларацій про майно або навіть пункту про перегляд компенсаційного надбавка.
9. Однак, якщо зараз адвокат відіграє провідну роль у процесі розлучення за взаємною згодою, само собою зрозуміло, що ця нова функція більше піддає його позову цивільної відповідальності 33. Насправді, поряд із посиленим обов'язком консультування, що випливає з його мандату ad litem, складання проекту угоди, що підлягає затвердженню, або акта, який підписується приватним підписом, зобов'язує його виконувати обов'язок щодо ефективності у відсутності зобов'язання про результат 34. .
По-перше, у випадку, якщо подружжя обрали одного адвоката, останній повинен буде шукати делікатний компроміс, який задовольняє сторони ex aequo et bono. Елементи, на які будуть стосуватися його рекомендації, численні: ліквідація шлюбного режиму, способи здійснення батьківських повноважень, оцінка та способи виплати компенсаційної допомоги 35, а також встановлення внеску на утримання та виховання дітей у формі аліментів. Він також повинен забезпечити "стан душі, який оживляє одного і другого з подружжя" 36 і пояснити умови, на які повинна поширюватися згода. Як основа оцінки судді при затвердженні дійсності угоди, ці різні елементи можуть також передбачати відповідальність адвоката у разі розлучення за взаємною згодою судді. Тому він повинен бути дуже обережним у своїх рекомендаціях, які він повинен подвоїти, коли подружжя обирають розлучення за договором під приватним підписом, підписаним адвокатом.
Тоді адвокат, швидше за все, братиме на себе відповідальність під час складання угоди. Ця можливість стосуватиметься майнових наслідків, таких як способи фіксації та виплати компенсаційної надбавки, а також її артикуляція з ліквідацією шлюбного режиму 37. Ще раз його дорадча роль змусить адвоката звернути увагу подружжя, яке буде виплачувати компенсаційну допомогу умовам останнього та його наслідкам у разі порушення його зобов’язань 38 .
10. Ймовірно, що це може бути ініційовано в будь-який час під час спірного розлучення 39, "розлучення за взаємною згодою приватним правом", таким чином, посилює договірний характер шлюбу 40 на шкоду його інституційному характеру 41. Крім того, це підтверджує імпульс для відхилення розлучення, що супроводжується рухом за делегітимізацію ролі судді у приватній сфері на користь адвоката 42. У більш загальному плані це зауваження також може бути зроблене в питаннях спірних розлучень.
11. Незважаючи на те, що спочатку подружжя не мали повноважень регулювати ліквідацію режиму власності подружжя, зараз це інше, оскільки вони, зокрема, можуть укласти угоду про процедуру участі 44 під час розлучення. Отже, це друга можливість, що залишається сторонам для врегулювання без судового втручання суперечки між ними 45 .
Дійсно, цей тип угоди, започаткований доповіддю Гіншарда 46, полягає у створенні нової дружньої процедури вирішення спорів, натхненної Північноамериканською хартією співпраці. Метою цієї угоди є заохочення сторін та адвокатів робити все, що від них залежить, для досягнення консенсусного рішення 47 .
Однак французьке законодавство в основному відрізняється від північноамериканського законодавства про співпрацю за трьома пунктами 48. Перш за все, французька процедура участі не вимагає від адвокатів відмови від справи у разі невдачі. Потім сторони судді можуть використовувати шлюз, якщо вони хочуть отримати судове рішення у випадку часткової або повної розбіжності в суперечці між ними 49. Нарешті, цю процедуру можна розпочати лише після проголошення наказу про непримирення в інших провадженнях, крім тих, що стосуються розлучення за взаємною згодою 50 .
12. Таким чином, угода про процедуру участі є новою ілюстрацією прагнення законодавця притягнути до відповідальності подружжя під час ліквідації їхнього шлюбного режиму, оскільки вона може включати компенсаційні надбавки 51, пожертви та подружні переваги. Таким чином, ця угода дозволяє поставити в центр дискусій глобальне рішення, адаптоване до волі та ситуації подружжя під час вирішення їх суперечки.
Крім того, слід додати, що один із подружжя може вимагати зміни угоди про розірвання шлюбу, якщо його наслідки змінюють основу ліквідації та поділу. Насправді вони мають право допитати суддю в тому випадку, якщо він оскаржує укладену ними угоду. Тому його повноваження зводиться до контролю балансу конвенції.
13. Переважна роль адвоката в цьому типі угод є наслідком підзвітності подружжя, оскільки законодавець прямо зазначив, що йому доведеться допомагати їм 52. У зв'язку з цим деякі автори зазначають, що такий розвиток подій призвів до посилення монополії адвоката протягом усього провадження 53 .
Така точка зору виглядає виправданою, оскільки у випадку відсутності згоди або часткової згоди процедура розподілу ліквідації повинна тривати перед суддею. Тому заради послідовності та гарного розуміння суперечок між подружжям адвокат, схоже, має найкращий спосіб дотримуватися всієї процедури.
14. Отже, існує справжня взаємодія між адвокатом (-ами) та подружжям, поки суддя виключається з обговорення. Максимум, останні зможуть перевірити, чи достатньо угода захищає інтереси подружжя та дітей. .
Ще раз, подібно до розлучення за взаємною згодою, монополія адвоката 55 виходить посиленою процедурою угоди про участь, оскільки він покликаний консультувати подружжя під час складання угоди, допомагати їм у процесі участі, складати проект угоди та можливо, підписати його 56. Для того, щоб забезпечити його виконання, ця угода також повинна бути подана на затвердження судді 57, який не може змінювати її умови 58 .
15. На закінчення, хоча контрактуалізація розлучення не є одностайною, її позитивний вплив на процедури формується в ході послідовних реформ: він повинен уникати перевантажень судів та зменшувати вартість процедур. А ще краще - це зробить подружжя відповідальним за визначення наслідків розлучення та способи врегулювання спільного життя 59. Коротше кажучи, цей потенційний клієнт, як правило, поступово класифікує розлучення серед спеціальних конвенцій загального права.