Припинення виплат за законом OHADA, якщо режим пом’якшить Мусса Фанта
Закон OHADA для компаній, що опинились у скрутному становищі, покращується. У цьому напрямку були здійснені реформи шляхом прийняття нового Єдиного закону про колективні процедури. Це стосується, серед іншого, прийняття примирення, реформи превентивного врегулювання та організації правового режиму для транскордонних спорів. Однак жорсткий режим призупинення платежів зберігався, як це було організовано AUPC у 1998 році. Однак, у світлі контрактуалізації процедур відновлення компанії, яка перебуває у скрутному становищі, ця законодавча воля може створити проблему.
У 2015 році в рамках закону OHADA щодо запобігання компаніям, що потрапили в труднощі, була проведена амбіційна реформа. Можна відзначити початок контрактуризації реструктуризації компаній. Прийняття примирення, а також перегляд процедури превентивного врегулювання відповідають цим амбіціям. Однак можна пошкодувати, що реформа не зайшла далеко у цій справі, зробивши режим призупинення платежів більш гнучким. Все, що може спричинити неприємності не лише для контрактуалізації розгляду ділових труднощів (I), але й захисту останніх з огляду на африканський соціально-економічний та політичний контекст (II); звідси необхідність гнучкості (III).
I. Режим, несприятливий для контрактуалізації лікування бізнес-труднощів.
Правда, з одного боку, що закон OHADA відносно молодий (створений договором від 17 жовтня 1993 р. У Порт-Луї - Маврикій). У зв'язку з цим можна припустити, що він перебуває на експериментальній стадії, в організаційному процесі. Однак, з іншого боку, це, схоже, виховує амбіції бути активними на міжнародному рівні; тому він повинен виконати ці амбіції. Законодавець 2015 року врахував цю необхідність, передбачивши в новому Єдиному законі про провадження у справі про неплатоспроможність заголовок, який регулює провадження за законом OHADA та іноземним правом. Такого положення не існувало у старому Єдиному законі (1998 р.). Сьогодні безперечно те, що міжнародна тенденція в законодавстві про неплатоспроможність рухається до переговорів між підприємцем та його кредиторами до припинення платежів. Опинившись на громадському порядку, цей закон про неплатоспроможність поступово поступається місцем реабілітованим голосам кредиторів. Тому виникає запитання, чи не повинен законодавець OHADA надавати більше пріоритету залученню кредиторів до стягнення компаній? Кредитори можуть відігравати важливу роль всередині і поза масою (комітет кредиторів).
Закон компаній, що потрапили в труднощі, на міжнародному рівні вступив у епоху профілактики, але не лікування, що є прагматичним баченням. Переговори можуть відбуватися як полюбовно, так і на судовій фазі, або в змішаних рамках. У цьому контексті судову владу можна поставити на службу мировій угоді - переговорна угода може бути прийнята в судовому порядку - так само, як мирову угоду можна поставити на службу судової влади - доступ до юридичної процедури може бути обумовлений проходженням дружна процедура (як прискорений захист у Франції: ст. L.628-1, c. com). У такій взаємозалежності важлива гнучкість, і саме в цьому сенсі послаблення режиму призупинення платежів може зіграти свою роль у законодавстві OHADA. У теперішньому стані запобігання та лікувальне лікування труднощів компаній згідно із законом OHADA оточені багатьма правилами громадського порядку, такими як одностайність угоди про примирення, ефект розірвання призупинення платежів.
Виходячи з цієї суворості, мало би сказати, що запобігання має сенс лише тоді, коли бізнес перебуває в бонісі, оскільки поява будь-якого стану призупинення платежів автоматично закриває двері для примирення та врегулювання. Однак компанія може стати жертвою тимчасових труднощів, нещасних випадків, тимчасово складної економічної ситуації або навіть незручності керівництва, що не означає, що вона більше не може відновитись. Звернення цієї компанії до юридичного лікування може, звичайно, бути корисним у певному відношенні, але хіба профілактика не буде кращою за ремонт? Відсутність моста між мирним поводженням і судовим поводженням, одностайність, яка повинна характеризувати угоду про примирення, а також жорсткість режиму призупинення платежів, не обов'язково здається кращою політикою захисту компаній. У будь-якому випадку, жорсткість режиму призупинення платежів не здається сумісною з африканським контекстом.
II. Дієта, невідповідна африканському контексту.
Доступ до мирових процедур згідно із законом OHADA не дозволяється за наявності ситуації призупинення платежів (ст. 5-1, AUPC). Прийняття рішення про примирення за умови зупинення платежів означає посилення керівників компаній у підході, який завжди запізнюється і тому приречений на провал (B. SAPIN, Rev. juris. Com. 2004, p. 60).
Питання про призупинення режиму платежів згідно із законом OHADA можна порівняти з цими раніше описаними гіпотезами. Дійсно, неправильно вважати, що керівники підприємств фактично знайомі з правилами, яких вони підпорядковуються, а насправді це не так. Багато керівників підприємств, які працюють у VSE та МСП (F. ROUBAUD, and Alii, ed., IRD, 2013, p. 53-96), не навчені юристу, не мають юридичної служби, але які, однак, забезпечують найбільша кількість робочих місць згідно з дослідженням, проведеним у 2013 р. (F. ROUBAUD, and Alii, ed., IRD, 2013, p. 53-96). Прийняття такої жорсткості більше сприяє заохоченню механічних оголошень про банкрутство, ніж сприяє уникненню зупинення платежів.
Ось чому медіанний підхід можна підтримати, тобто сказати, що припинення платежів призводить до банкрутства - для забезпечення комерційних відносин -, але що це не автоматично - тобто - тобто другий шанс надається боржнику - . Цей другий шанс може призвести до терпимості стану неплатоспроможності протягом місяця з моменту оголошення керівника компанії. Однак, якщо суддя виявить, що призупинення платежів триває протягом тривалого часу і що економічне та фінансове становище боржника серйозно постраждало, у вигоді від допуску може бути відмовлено. Послаблення режиму призупинення платежів є настільки необхідним у законодавстві OHADA, оскільки угода про примирення повинна бути одностайною (ст. 2 ЗУНП).
III. Необхідне розслаблення.
Згадане вище стандартне визначення призупинення платежів поділяється новим Єдиним законом про колективні процедури (ст. 1-3, п. 1 °, AUPC). Аналіз судової практики, доктрини, а також юридичних текстів дозволяє стверджувати, що в законодавстві OHADA такий стан призупинення виплат служить для відмежування мирових процедур від судових (CCJA, Ass. Plén. Рішення № 050/2015 від 27 квітня 2015 р.). Між відкритим та прихованим припиненням платежів закон OHADA зберіг традиційне поняття, яке пов’язане з відсутністю негайних та достатніх коштів для сплати нарахованих та сплачених зобов’язань.
Наслідком нинішньої системи призупинення виплат згідно із законом OHADA є те, що провал процедури примирення, ймовірно, призведе до того, що керівник компанії подасть заяву про банкрутство. Однак саме цієї ситуації має на меті уникнути процедура примирення (ст. 2 ЗЗКП), навіть якщо певних керівників компаній дорікали за бажання застосувати профілактичну процедуру, щоб приховати стан припинення платежів (J.-F (Barbieri, Rev. proc. Coll. 2005, n ° 4, p. 347). Жорсткість режиму призупинення платежів, пов'язана, з одного боку, з незнанням юридичних інструментів деякими керівниками підприємств, а з іншого, з недовірою до суду останнього, призводить компанії до судового розгляду, оскільки найчастіше, вони просять відкрити мирову процедуру, коли вже призупиняють виплати (AB KOTO-TCHEIKA, докторська дисертація, 2014, с. 27).
З огляду на ці два фактори, описані вище, послаблення режиму призупинення платежів виглядає виправданим, навіть якщо може бути підтримана протилежна думка (C. NDONGO, LGDJ, 2018, с. 82). У зв'язку з цим суд може бути уповноважений, зважаючи на загальну ситуацію боржника, дозволити відкриття мирової процедури, незважаючи на менш погіршений стан зупинення платежів (наприклад, 30 днів).
AUPC = Єдиний акт колективного провадження
Муса Фанта Курума
Доктор приватного права