Історія юридичної історії
Що таке прогрес? Тисячі років думали знати: «Mater semper certa est». Що таке самовпевненість - і яка помилка. Ніщо не є назавжди, ніщо не є певним, навіть, хто ваша власна мати. Може бути один, два, три і навіть більше, "біологічний", "генетичний" та "соціальний", з генетичним елементом ви все ще можете грати, ділитися ним, перезбирати, "майструвати".
У законодавстві також є прогрес. Можна спонтанно подумати про скасування тортур, які використовувались століттями як для отримання визнань, так і для покарання за несправедливість, диференціацію верховенства права, заборону насильства у міжнародному праві або ідею гідності як основного принципу права.
У законі прогрес відбувається поетапно. Він складається з трьох етапів - мислення, стандартизація, рішення. Перший крок - думати. Закон, як правило, є колективним проектом. Тим не менш, лідерів думок можна знайти з ідеями, чиї роботи вносять зміни в парадигму. Відомим прикладом є Генрі Дюнан, який був свідком страждань поранених солдатів у битві під Сольферіно в 1859 році і який тоді запропонував створити правила, які дозволять зробити війну, якщо не більш гуманною, то принаймні менш нелюдською. Це була година народження Червоного Хреста та міжнародного гуманітарного права. Ідея заборони геноциду походить від львівського адвоката Рафаеля Лемкіна, який вперше розробив термін "геноцид" у своєму описі правління нацистів на окупованих територіях у 1944 році. Праця Канта "Про вічний мир" є новаторською для міжнародного права.
Такі філософсько-правові трактати є мальовничим плюсом порівняно з науковими знаннями. Однак думка, якою б новою та доброю це не було, не є правильною. Іноді для розвитку творчої сили потрібні століття, а для того, щоб політика пов’язана з нею. Писання Канта «За вічний мир» датується 1796 роком; Ідея мирного порядку, забезпеченого контрактом, була реалізована лише в Статуті ООН в 1945 році, а отже, півтора століття і добрий десяток воєн, включаючи дві світові, пізніше. Це відбулося швидше із забороною геноциду, як того вимагав Рафаель Лемкін. Хоча його ідеї ще не впроваджені в Нюрнберзький процес військових злочинів, вони лежать в основі Конвенції про геноцид 1948 року.
Думання про те, що є “правильним”, обов’язково повинно супроводжуватися нормалізацією. Елеонора Рузвельт говорила про "велику подію в житті Організації Об'єднаних Націй і в житті людства" в той момент, коли Генеральна Асамблея ООН одноголосно прийняла Загальну декларацію прав людини в 1948 році. За допомогою нього було визначено новий образ людини, згідно з яким людина має права та обов’язки, сприяє спільноті як особистості та знаходить у ній простір для розвитку. На цій підставі вперше було складено загальновизнану вадекуме спільних цінностей. Довгі рядки традицій зібрані разом; Спираючись на це, створюється щось нове.
Але право має бути більше, ніж записаною ідеєю. Найкраща конституція, найкращий контракт не приносять користі, якщо положення, що містяться в ньому, насправді не застосовуються. Хто хотів відсвяткувати Загальну декларацію прав людини з ідеєю рівного поводження з усіма людьми як успіх у той час, коли сотні тисяч в сталінському Радянському Союзі постраждали в таборах за свої переконання або своє походження, в США були місця в автобусах і поїздах були зарезервовані для білих, яким не дозволяли брати чорних? Юридичні представництва були не чим іншим, як теорією чи, що ще гірше, цинізмом. Для реального прогресу в праві потрібні судді, які також говорять «по-закону» і які впроваджують нові ідеї. Отже, історія прогресу в галузі права є також історією великих судових рішень.
Отже, репутація Федерального конституційного суду в першу чергу базувалася на відомому рішенні Люта від 1958 року, в якому він розвинув ідею "радіаційного ефекту основних прав" і на цій основі допоміг прорватися свободі вираження поглядів у Федеративній Республіці 1950-х років. Цей підхід був чимось безпрецедентним. Він рішуче визначив історію успіху Основного закону аж до розвитку того, що згодом Дольф Штернбергер назвав "конституційним патріотизмом".
Якщо ми бачимо все це не просто як історичний розвиток, а як історію прогресу, ми маємо пояснити міру, на якій ми вимірюємо.
У природознавстві оцінка прогресу ґрунтується - не сказано - на міфі про дерево знання. Хто його їсть, той буде як Бог - знання - це божество; більше знань сприяє розвитку людства. Це не можна перенести до закону. Йдеться про справедливість. А праведність означає пошук рівноваги; ідея висхідної спіралі з цим не пов'язана. На зображенні рівноваги немає руху вперед. Ваги можуть бути забезпечені різними типами калібрування. Відповідно, те, що вважається кращим і гіршим, є відносним, що залежить від попередніх цілей. Правило «око за око, зуб за зуб» одразу стає очевидним. Нагороджувати вибитим зубом або вибитим оком штрафом або позбавленням волі є лише кращим та прогресивнішим, якщо людина має спеціальну систему відліку і відхиляє тілесні покарання як негуманні.
Визначення того, що означає прогрес у праві, - це врешті-решт політика, залежно від соціальних ідей та переконань. Між законодавчою та судовою владою існує суперечка щодо визначення суверенітету. У наш час безсумнівно, що прогресивність слід ототожнювати із все більш всебічною реалізацією прав людини. Що це детально означає, проте є суперечливим. Практика Федерального конституційного суду, а також європейських судів у Страсбурзі та Люксембурзі вказує на повну і абсолютну заборону фізичного насильства, радикально зрозумілу рівність, яка веде до "відкриття" все нових нерівностей, високих вимог до державного захисту тих, хто сам може забезпечити лише недостатній захист, а також сприяти самовизначеній участі кожного в суспільстві та політиці.
Прогрес - це ДНК сучасності. Але перебування в швидкому поїзді не має внутрішньої цінності; також потрібно подумати, куди ви хочете піти. Що стосується права та справедливості, на відміну від природознавства, необхідні вагомі причини, щоб сьогодні розуміти як прогрес те, що завтра може бути вже вчора.
Професор доктор Анжеліка Нусбергер - віце-президент Європейського суду з прав людини та очолює Інститут східноєвропейського права та порівняльного права в Кельнському університеті.