Легальне папство
Не випадково Мілл вітає Реформацію та її наслідки. Якщо ми подивимося на історію ідей, ці коштовності політичного лібералізму, які є свободою совісті, думок та висловлювань, багато в чому зобов'язані свободі перевірки, яку протестанти ХVІ століття відірвали кривавим розколом до церковної держави. який панував у Римській церкві. З усіх реформаторів, найбільш красномовним був, безсумнівно, Мартін Лютер, цей міййон з Віттенберга, маленького містечка в Саксонії - сьогодні Землі Саксонії-Ангальт, - ідеї якого змінили обличчя людства. Що він розмістив 31 жовтня 1517 р. його дев’яносто п’ять тез про індульгенції, свого роду початковий внесок за рай, в якому тоді процвітала Церква. З цього маніфесту 1517 р. Розпочалася припливна хвиля протестантизму, яка пропагувала ідею, яку Лютер проповідував все своє життя: безкоштовне обстеження, а саме: «кожен, майстер тлумачення Писання, як йому заманеться, може власні догми» (2).
Однак ми не повинні вірити, що Лютер був попередником лібералізму, як ми його розуміємо сьогодні. Якщо він захищав безкоштовний іспит, Лютер також підтримував кріпосного арбітра проти тез Еразма, приєднаних до Августинової концепції вільної волі. Безумовно, Лютер відстоював право віруючих читати Святе Письмо для себе і бути пройнятим їхнім просвітленням. Однак ці вогні виникають завдяки дії Святого Духа, а не завдяки розуму чи людській науці. І Лютер не виступав за обмеження тимчасової влади. Навпаки, проповідуючи, з одного боку, повне підпорядкування християнина останньому, і атакуючи авторитет Папи Римського та Церкви, з іншого, Лютер зламав єдину контрдержаву, яка могла виступати противагою німці та імператор, настільки, що ми могли бачити в реформаторі попередника не лібералізму, а авторитаризму.
Інший американець, Санфорд Левінсон, пролив світло на дивну аналогію між богословськими суперечками, що виникають внаслідок Реформації, та сучасними тезами про роль конституційного правосуддя в ліберальній демократії. У своєму нарисі Конституційна віра, Левінсон по-різному хрестить конфлікт концепцій конституційного тлумачення. Він протиставляє одне протестантське бачення іншому, католицькому. Перший постулює розпорошення інтерпретаційного авторитету; не може бути безпомилкового та ексклюзивного тлумача конституційного тексту. Другий концентрує інтерпретаційні повноваження в установі, судовому апараті, очолюваному Верховним судом, який відповідав би політичній системі тим, що Папа є католицькою релігією. Ми згадаємо афоризм судді Джексона з Верховного суду США, який прямо сказав у 1953 році: "Ми не остаточні, тому що ми безпомилкові, ми непомильні, тому що ми остаточні.За словами Левінсона, ці два конкуруючих бачення конституціоналізму в США повторюють два старі теологічні питання:
Однак існують конкуруючі концепції конституціоналізму, які мають аналог різним концепціям християнства (та інших релігій), про які я щойно обговорював вище. Наприклад, перш за все потрібно вирішити, що слід розуміти під "Конституцією", перш ніж навіть вирішити, що "це" може означати. Чи стосується "Конституція" конкретного тексту документа, складеного в 1787 р., Згодом періодично вноситься до нього змін, чи також він містить неписаний компонент, який можна вивести з припущень, передбачених політичними традиціями? Американський? По-друге, слід відповісти на це інше питання, що стосується інституційної влади, здатної тлумачити Конституцію. Чи інституціоналізована Конституція (втілена як "слово, зроблене плоттю") конкретними особами, які виконують судову функцію? (4)
Отже, конституційний католицизм, або юридичний папізм, поєднує дві тези: 1) значення конституційного тексту може бути збільшено за рахунок того, що приписують їм судді та доктори юридичних наук, або те, що в законі називається доктриною, і тому змінюються залежно від еволюція цінностей компанії. 2) Суди, насамперед Верховний Суд, мають виключні повноваження щодо остаточного вирішення конфліктів тлумачення, порушених Конституцією. Це сильне бачення юридичного папства. Можна уявити ослаблене або фундаменталістське бачення. У цьому випадку судді зобов'язані поважати основний намір виборця, навіть якщо це означає його заморожування назавжди, хоча вони єдині уповноважені приймати рішення щодо тлумачення тексту.
У період з 1982 по 1996 рік суди Канади оголосили про скасування шістдесяти одного статуту на тій підставі, що вони порушили нову конституційну хартію. З цього числа близько 40 надходять з Верховного суду, решта - з апеляційних судів провінційних штатів та судів першої інстанції. Здійснивши визнання недійсним, м'яч повертається до суду законодавця. Зазвичай парламентарі починають обговорювати постанову про визнання закону недійсним, оцінювати його наслідки, а потім, як правило, розробляють новий закон. Таким чином, із цих шістдесяти одного скасування, сорок чотири з них спонукали компетентного законодавця змінити свій закон. Лише сім разів законодавець скасовував закон; у тринадцяти інших він залишає це як є, ампутуючи недійсними статтями. Законодавець діє старанно; у сімдесяти п’яти відсотках справ про визнання недійсними законодавець приймає нові заходи протягом двох років після винесення рішення.
Це, можливо, пояснює, чому в англійській Канаді, правильно чи неправильно, принижуючий закон Національної асамблеї розцінили як безсоромне порушення конституційних свобод. Більше нічого не потрібно було для того, щоб відвернути англо-канадську громадську думку проти проекту конституційної угоди, яку прем'єр-міністри уклали в червні 1987 р. Для виправлення образи Квебеку реформою 1982 р., Яка зменшила його політичний статус та повноваження. Як зауважив спостерігач конституційного правосуддя в Канаді: «Після подій грудня 1998 року стало практично неможливо захистити існування розділу 33 (сила зневаження) за межами Квебеку (6)». Відтепер в англійській Канаді, неписана норма права зробила б здійснення повноважень відступів незаконним.
Цей справді верховний суд має загально-правову концепцію суспільства: не може бути сфери, якої закон не торкається. На відміну від Верховного суду США, канадський суд не відмовляє розглядати позов на підставі того, що він порушує політичну проблему. У 1985 р. Він оголосив себе компетентним переглядати рішення федерального кабінету міністрів про тестування крилатих ракет в Альберті. У 1998 році він вирішив найбільш політичні питання: статус національної меншини, яку двічі просили приєднатися до концерту суверенних націй. Скільки б ми не просили цей суд відмовитися від політичного питання, він завжди знайде право на це. На його думку, закон і політика переплітаються, перше визначає друге.
[. ] ми повинні ще раз наполягати на тому, що через своїх обраних представників канадський народ у рамках перевизначення канадської демократії вирішив прийняти Хартію і, відповідно, надати судам коригувальну роль.
Судді Верховного суду Канади не еволюціонують у світі правового позитивізму, який відокремлює право від моралі та факту цінності. Навпаки, не турбуючись про ці категорії, вона вважає, що бере участь у визначенні "цінностей", "фундаментальних прагнень канадського суспільства" і покладається на мандат проголошення "неписаних постулатів, які складають саму основу Конституція Канади ”. «Засновники нашої країни, - писала вона у 1985 р., - безумовно, хотіли, серед інших фундаментальних принципів національної ідентифікації, бути Канадою. ] суспільство, підпорядковане верховенству права. Коротше кажучи, судити в Канаді - це "будувати націю", це означає поставити священство права на службу канадському націоналізму.
Незважаючи на свої помилки та свої вимоги, Верховний суд не бракував політичних здібностей, і, не бажаючи відчужувати громадську думку, він відкрив зал судового засідання для втручання груп інтересів поза судовим процесом. порівняно з роботою парламентського комітету. Роблячи це, реформуючи свою процедуру, Суд намагається акредитувати ідею процесуальної законності закону. Загалом, Суд прагне отримати підтримку з обох сторін, розмістивши себе в центрі політичного спектра за допомогою маятникових гойдалок. У своїх судженнях він іноді надає його великим компаніям і ліберальним професіям, іноді "стриманим і ізольованим" меншинам, іноді консерваторам, іноді прогресивним лібералам, іноді Квебеку, деякі закони яких він затвердив, принаймні у своїх принципів, іноді багато для центрального уряду, чий авторитет він зміцнив. Їй подобається виносити рішення а-ля Соломон, задовольняючи при цьому обидві сторони одночасно, одна - втіха законності, інша - свято законності, як це вдалося Суду своїм серпневим висновком 1998 р. Щодо суверенітету Квебеку.
Насправді ми спостерігаємо в Канаді - як і в ряді інших країн, де проявляється повернення чинності закону - явища передачі повноважень від виборної влади до судової. Явище не датується сьогодні. Він був спроектований з середини 18 століття. У своїй статті "Що таке авторитет" Ханна Арендт вже вказувала на "вражаючу схожість", яка існує міжauctoritas сенат якого збільшив рішення імператора в Стародавньому Римі та авторитет судової гілки Монтеск'є - влади, "якою нульовою", "яка, проте, є найвищою владою в конституційних урядах". У своєму Нарис про революцію, Арендт показав, як батьки-засновники американської республіки, вірні давньому розмежуванню влади та влади, приписували функцію влади не Сенату, а Верховному суду.
Звідки тоді взялася б влада, яка сьогодні оточує Верховний суд Канади? Англійське публічне право вчить, що: "Як правило, повноваження суддів можуть походити лише від Корони, а ті, хто стверджує, що має набуте право виконувати судові посади, можуть зробити це лише шляхом неявного надання короля (9). " З цієї причини безсумнівно судді Верховного Суду призначаються патентами, виданими Генерал-губернатором Великою Печаткою Її Величності королевою домініону Канади.
Очевидно, що з такими словами я прийду за безбожника. Зима мого республіканського вигнання нагріється гнівом, який заробила мені моя єресь. Чи я б образив грандіозний задум П'єра Елліотта Трюдо та його одновірців, набагато більше стурбованих відновленням домініону, який зберігає виборну монархію, успадковану від зношеної форми парламентаризму, ніж прагненням до справжніх ліберальних ідеалів? Мілл, знову ж таки, зміг викласти їх, наприклад, наступне: ". настільки ж і навіть важливіше дати можливість пересічним людям досягти того розумового статусу, на який вони здатні.Саме з цієї причини священство закону має бути універсальним. Але врешті-решт хтось скаже мені, навіщо втомлюватися думати, перевертати моральне чи політичне питання, коли на допомогу приходить суддя? Чи не спрощуються конфлікти ідей та цінностей після того, як суддя понтифікує? З цих столиць, де засідають суди, які вже не бачать межі того, що може зробити закон, можна сказати, як і в минулому Римі: Pontificum veneranda sedes, sacrum solium (19). Ні, насправді, поки я схиляюсь перед Папою Римським, я все одно віддаю перевагу Вічному Місту перед цим новим Авіньйоном (20).