НОВИЙ ПОГЛЯД НА СИСТЕМУ ПОРУШЕННЯ ДУМОК L; КОНКУРЕНЦІЙНИЙ ВЛАД, КОНТРАКТИ
НОВИЙ ПОГЛЯД НА ПАРТІЙНИЙ РЕЖИМ ДУМОК ВЛАДИ КОНКУРЕНЦІЇ, ЩОДО КОНКУРСНОГО СПОЖИВАННЯ, № 1, СІЧНЯ 2013
Відхилення апеляцій, поданих Intermarché, Leclerc та Casino на два висновки Органу з питань конкуренції, надає можливість переглянути консультативну діяльність Органу, яка має дедалі ширший обсяг, хоча і обмежена.
1. - Державна рада щойно винесла два провідні рішення 11 жовтня 2012 року, відхиливши апеляції, що перевищують повноваження, подані Інтермарше і Леклерком, з одного боку, та групою казино, з іншого боку, проти двох думок, виданих французький орган з питань конкуренції (1).
2. - З одного боку, це стосується висновку № 10-A-26 від 7 грудня 2010 р., Виданого Органом з питань конкуренції щодо самонаправлення, щодо договорів про приналежність незалежних магазинів та способів придбання комерційної землі при розподілі продуктів харчування. сектор. У цій думці Autorité, вважаючи рівень концентрації певних водозбірних басейнів і стурбований труднощами, що виникають при створенні нових магазинів, висловив рекомендації проти роздрібних мереж, зокрема для сприяння мобільності між брендами, і вважав, що за відсутності спонтанного впровадження Професія цих рекомендацій, втручання законодавця може виявитися необхідним.
3. - Це також висновок № 12-A-01 від 11 січня 2012 року, виданий Управлінням після направлення до міста Париж, стосовно конкурентної ситуації у секторі розподілу в Парижі. З цього приводу Адміністрація відзначила особливо концентрований характер паризького ринку з часткою ринку лідера, групи Casino (включаючи Monoprix), яка перевищує 60% площі поверхні, та видала ряд рекомендацій, зокрема, попросивши законодавця надайте йому нову силу структурних заборон, що дозволить йому змусити оператора продавати магазини без попереднього спостереження за зловживаннями.
4. - Ці два випадки породили численні коментарі (2) і дають можливість повернутися до рамок дорадчих повноважень Органу (I) та обсягу висновків, наданих Органом.
Нещодавня реформа, що відбулася після результату постанови № 2008-1161 від 13 листопада 2008 року, прийнятої відповідно до закону № 2008-776 від 4 серпня 2008 року про модернізацію економіки (Закон «Про ЗМГ»), про «посилену дорадчу владу» (3) широко застосовується з моменту набрання ним чинності, і вже порушуються питання щодо його сфери застосування та функціонування. Дуже широкий за обсягом, дорадча компетенція Органу використовувалася останніми для сприяння реформам та надання рекомендацій компаніям, причому останні не користувалися тими самими процедурними гарантіями, що й у судовому процесі, ані тими самими засобами правового захисту (II).
I. Структура дорадчих повноважень Органу
А. - Консультативна влада, яка існувала з самого початку ...
5. - Створений законом "LME", Орган з питань конкуренції змінив Раду з питань конкуренції, яка була створена Постановою № 86-1243 від 1 грудня 1986 р.
Рада з питань конкуренції сама замінила Комісію з питань конкуренції (створену в 1977 р.), Яка сама зайняла місце Технічної комісії з питань антантів та зловживань домінуючими посадами, створеної в 1953 р. (4).
Однак, на відміну від інших національних органів з питань конкуренції, місія яких історично була зосереджена на контролі антиконкурентної практики, дорадча функція була невід'ємною частиною роботи цих органів з самого початку.
Таким чином, Технічній комісії з питань домовленостей та зловживання домінуючим становищем було доручено консультувати міністра економіки з питань картелів та домінуючих позицій. Його думки можуть змусити міністра виносити грошові санкції або передавати матеріали кримінальному судді.
Зокрема, починаючи з 1986 р., Рада з питань конкуренції мала можливість, навіть зобов’язання, проконсультуватися для висловлення думок у якості експерта з питань конкуренції державними органами (урядом та парламентом), місцевими органами влади чи, зокрема, професійними та профспілковими організаціями. організації споживачів, щодо певних проектів текстів або загальних питань, що стосуються конкуренції (5).
Як міг згадати президент Бруно Лассер, вибір терміна "Рада з питань конкуренції", який замінив "Комісію з питань антиконкурентної практики", мав на меті підкреслити дорадчу владу, покладену на зазначену Раду (6).
Однак ця функція була значно посилена згідно із законом "LME", дозволивши новому органу з питань конкуренції вжити заходів щодо будь-якого питання, що стосується конкуренції.
Б. - ... але посилений з нагоди закону про модернізацію економіки із запровадженням для Адміністрації факультету самонаправлення
6. - На додаток до випадків направлення третіми сторонами (необов’язково або обов’язково залежно від конкретного випадку; для повного викладу див. Статтю, зазначену в посиланні (7)), Орган з питань конкуренції фактично отримав можливість LME, право ініціювати консультативну процедуру з власної ініціативи.
Таким чином, стаття L. 461-4 Господарського кодексу, яка випливає з цього закону, передбачає, що орган з питань конкуренції може "виступити з ініціативою дати висновок з будь-якого питання, що стосується конкуренції", при цьому ця думка "оприлюднюється", тоді як згідно з тим самим текстом, Орган "може також рекомендувати міністру, який відповідає за економіку, або міністру, який відповідає за відповідний сектор, вжити заходів, необхідних для поліпшення конкурентного функціонування ринків".
Оскільки Адміністрація є єдиним господарем ініціювання такої процедури, вона, таким чином, має широку свободу у виборі, використовувати її чи ні, а також у секторах або предметах, які вона має намір вивчити. Це важлива новинка, яка значно збільшує повноваження Органу, якому більше не потрібно чекати, поки третя сторона розгляне питання конкуренції, щоб висловити свою думку щодо "питання, що стосується конкуренції" на умовах статті L. 462 -4 торгового кодексу Франції.
Однак зауважимо, що кількість висловлювань щодо автоматичного переходу Органу з 2009 р. Залишається відносно низькою: 1 у 2009 р. (8), 3 у 2010 р. (9), 2 у 2011 р. (10) та 2 у 2012 р. на сьогодні (11) (для порівняння із сотнею висновків, виданих Органом загалом за той самий період).
7. - Таким чином, Адміністрація прагне, перш за все, орієнтуватись на сектори діяльності, які представляють значні проблеми конкуренції. Для Патріка Спіллаерта (12), здається бажаним, щоб "направлення на висловлення думки втручалося лише для суб'єктів, що створюють делікатні проблеми з конкуренцією", і "Орган, який не є спеціалізованим регуляторним органом, не вступає в справді в своєму покликанні мати справу з повторюваними реферали, що стосуються тієї ж теми або того самого сектору ».
Фактом залишається той факт, що в новій практиці Органу, і зокрема в двох думках, які були предметом нещодавніх рішень Державної ради, можна задатися питанням, чи не були перетнуті межі галузевого регулювання, що, як вважали компанії-скаржники.
8. - Орган також, схоже, прагне зберегти теми, які вважаються пріоритетними на рівні Співтовариства, з повноваженнями у Брюсселі чи Страсбурзі (13).
Таким чином, останні висновки щодо автоматичного перенаправлення до Органу стосувались електронної комерції (висновок № 12-A-20) та ремонту та технічного обслуговування транспортних засобів для виробництва та розповсюдження автомобільних деталей (висновок № 12-A-21 ), які є предметами, що також цікавлять Брюссель. Так само широкомасштабний сектор розподілу, який породив дві думки щодо автоматичного перенаправлення Органу (думка № 10-A-25 та 10-A-26) або ігор на гроші та шанси, що призвели до думки № 11-A-02 - це теми, які ретельно розглядаються на європейському рівні.
9. - Орган може також скористатися зверненням третьої сторони, щоб представити свою думку щодо застосування законодавства про конкуренцію в певному секторі. У зв'язку з цим слід нагадати, що повідомлення № 12-A-01 від 11 січня 2012 року, що стосується конкурентної ситуації у секторі розподілу в Парижі, було видано не за направленням з офісу Органу, а за направленням до Місто Париж на підставі пункту 2 статті L. 462-1 Господарського кодексу.
У всіх випадках, і хоча це суперечлива та не змагальна процедура, Орган влади не соромляться надати особливо широкий обсяг цим висновкам, без того, щоб компанії отримали однакові процедурні гарантії.
II. Практика процедури повідомлення
А. - Особливо широкий обсяг висновків, висловлених Органом
10. - Як уже зазначалося вище, реформа LME дала новий поштовх консультативній діяльності Органу, останній не приховуючи, що ці думки становлять для нього "стратегічний інструмент з дуже високою доданою вартістю" (14). Отже, консультативна діяльність Органу зараз становить повну частину регуляторної місії, яку Орган повністю виконує сьогодні (15).
Консультативна практика Органу з 2009 року показує, що він не вагається надавати особливо широкий обсяг своїм думкам, що змусило авторів кваліфікувати їх як "квазірішення" або "квазінорми". (16).
11. - Орган з питань конкуренції не соромляться використовувати свою дорадчу владу для сприяння реформам, як нещодавно у вищезгаданій думці № 12-A-21 про технічне обслуговування та ремонт автомобілів, в якій він прямо рекомендує законодавцю внести зміни до Кодексу інтелектуальної власності щоб виробники оригінального обладнання, що виготовляють деталі від імені виробника, могли стирати логотип останнього на цих деталях, не порушуючи Кодекс інтелектуальної власності, і таким чином сприяти маркетингу цих деталей безпосередньо від виробників обладнання.
12. - Але дорадча влада Органу надає зброю певним операторам, які можуть страждати від поганого функціонування конкуренції або навіть, і застерігає певних суб'єктів від судових процесів, якщо вони вирішать не виконувати рекомендації Органу.
Таким чином, якщо Орган регулярно нагадує, що «йому не в контексті думки кваліфікувати поведінку на ринку з урахуванням статей 101 та 102 ДФЕС та статей L. 420-1 та L. 420- 2 Французького комерційного кодексу. Тільки застосування повністю суперечливої процедури, організованої статтею L. 463-1 Господарського кодексу, дозволяє їй зробити таку оцінку »(17), висновки до яких вона робить у своїх висновках настільки точні, що вони є призначений не лише для надання рекомендацій державним органам влади, а й для безпосереднього звернення до компаній, що займаються інформаційними повідомленнями щодо дисфункцій, що спостерігаються на досліджуваних ринках.
Це стосувалося двох думок, що спричинили рішення Державної ради від 11 жовтня 2012 року.
13. - Таким чином, у вищезазначеній думці № 10-А-26, Адміністрація, зазначивши, що великий сектор розподілу продуктів харчування був занадто концентрованим, прямо попросила великі групи розподілу припинити певні контрактні звички. Таким чином, Орган влади попросив їх, зокрема, обмежити тривалість договорів про приєднання максимум до п'яти років, обмежити умови, що не передбачають повторне приєднання та неконкуренцію, до одного року і лише для магазину предметів. договору або скасувати пріоритетні права на їх користь.
Більше того, у вищезгаданій думці № 12-A-01, Autorité навіть дійшов до того, що спеціально націлив одну компанію, а саме Casino Group, і підтвердив, що її всюдисущість у столиці, яку вона, однак, визнала, що це було результатом інвестиційних зусиль цього оператора та низького інтересу його конкурентів - могло "перешкоджати конкуренції" (18).
14. - Тому питання, поставлене перед адміністрацією Верховної юрисдикції, полягало в тому, чи вплинули ці думки на заявників і, отже, могли бути скасовані через перевищення влади.
Державна рада прийняла рішення на користь Органу з питань конкуренції відповідно до принципового виступу, спільного для двох рішень, вважаючи, що "він відкритий для Органу з питань конкуренції, коли він здійснює повноваження видавати висновок, визнаний статтею L. 462- 4 Господарського кодексу, виносити будь-які рекомендації, що стосуються питання конкуренції, яке є предметом його аналізу, незалежно від того, адресоване воно законодавцю, відповідним міністрам чи економічним операторам; що позиції та рекомендації, вироблені з цього приводу, не становлять рішень, що негативно впливають ".
Таким чином, Державна рада визнає, що Орган, здійснюючи свою власну думку, може робити "рекомендації (рекомендації)" не лише державним органам влади, але й економічним операторам, не проходячи через судовий процес.
15. - Отже, допустимо поставити під сумнів необхідність посилення процесуальних гарантій на користь зацікавлених компаній.
Б. - Необхідність посилення процедурних гарантій на користь зацікавлених компаній
16. - Якщо ми можемо вважати, що посилена консультативна влада йде у напрямку більшої юридичної визначеності для компаній, дозволяючи їм знати процедуру, якої слід дотримуватися, щоб уникнути спірної процедури або засудження, ми можемо пошкодувати, що ця процедура не контролюється краще і що компанії не мають гарантії, що зможуть висловити свою точку зору в рамках такої процедури, як це може бути на рівні англійської або громади (19).
17. - Тож ми могли б попросити Адміністрацію оприлюднити будь-яке направлення на висновок. Здається також, що Орган вже на практиці набув звички публікувати прес-реліз на своєму веб-сайті, в якому інформує громадськість про своє рішення взятись за те чи інше питання ex officio, але ця звичка може бути узагальнена на направлення третіх осіб, які, наскільки нам відомо, систематично не публікуються (20).
18. - Так само, можливо, було б доречно забезпечити зацікавленим компаніям можливість бути заслуханими як в контексті процедури розслідування, так і в контексті сесії. Однак, якщо здається, що Орган ніколи не звільняв компанію, яка хотіла бути вислуханою, компанії залишаються залежними від "доброї волі" Органу і їм не потрібно захищати звіт, наданий владою, як це може бути у випадку у суперечливих питаннях і ще менший доступ до справи у змагальному порядку.
Однак, якщо Державна рада у своєму рішенні від 11 жовтня 2012 р. № 359193 стверджує, що, загалом, "позиції та рекомендації (які Орган) формулює (...) не становлять рішень, що негативно впливають", тим не менше, він зробив застереження у випадку, якщо ці позиції та рекомендації мали набути "характеру загальних та обов'язкових положень або окремих приписів, ігнорування яких Орган може згодом осудити".
19. - Що означає цей незрозумілий концерт? Що думки Органу можуть набувати статусу рішення, що спричиняє сум, залежно від їх складання? Якби це було так, вони могли б відкрити право на апеляцію щодо зловживання владою перед адміністративним суддею як будь-який адміністративний акт, що негативно впливає (21). Проте правила судового розгляду будуть забезпечені лише з нагоди суперечливої змагальної процедури, яка б відновила консультативний аналіз.
Однак слід зазначити, що цього недостатньо. Простий факт, що думки Органу можуть бути скаргою, а потім бути включеними до спірної процедури, виправдовує те, що право на захист забезпечується ab initio, навіть коли Орган здійснює лише свою дорадчу владу.
Безумовно, ці принципи незалежності та неупередженості, що випливають із статті 16 Декларації 1789 року, надихають цю думку. Дійсно, якщо Конституційна рада регулярно постановляла, що принцип незалежності "невіддільний від здійснення судових функцій" (22) або "юрисдикції" (23), вона також додала до цієї статті права на захист (24) та право на справедливий суд (25).
20. - Але Рада також постановила, що на будь-який адміністративний орган покладається обов'язок неупередженості щодо розгляду справ, що входять до його компетенції (26). Однак, оскільки Орган може бути очолений, виконуючи свою дорадчу владу, висловити думку, яка могла б бути використана пізніше в рамках спірної процедури, і, отже, скаржитися, логічно зробити висновок, що основні гарантії судового розгляду повинні бути забезпечено.
Сьогодні це не так, оскільки процедура висловлення думки не включає основні права на захист та судовий розгляд. Немає сумнівів, що питання поваги таких прав постане під час висловлення думки, або під час процедури контролю за злиттями, або в контексті спірної процедури.
21. - Отже, ми можемо лише запропонувати законодавцю підняти питання до того, як Конституційна рада, яка розглядає пріоритетне питання конституційності, запросить його, рамки консультативної процедури Органу з питань конкуренції, якщо не в її галузі, принаймні у своєму функціонуванні.
Питання виникає з певною гостротою, коли ми бачимо, що орган влади зі свого боку просить законодавця наділити його силою "структурного наказу", щоб дозволити йому втручатися безпосередньо в ринкові структури. Таку зброю, кваліфіковану одним автором як "останню стадію конкурентного інтервенціонізму" (27) (підморгуючи іншому авторові), не можна уявити без суттєвих гарантій поваги прав на захист та права на справедливий суд. накладається на Орган.