Оренда в майбутньому стані добудови (BEFA), спеціальний інструмент для операцій з нерухомістю
Юридична фірма, присвячена державному сектору: адвокати з публічного права, приватного права та кримінального права для публічних суб'єктів
Пристрій комерційної оренди в майбутньому стані добудови (BEFA) було розроблено за останні двадцять років і становить важливий етап у маркетингу комерційної, промислової або офісної будівлі, що практикується як державними, так і приватними користувачами. Його унікальність полягає головним чином у періоді, який відокремлює дату підписання договору оренди від дати надання приміщення. Тому ретельне складання цього договору є надзвичайно важливим.
BEFA узгоджує три групи інтересів трьох різних суб'єктів:
- тих, хто промоутер-продавець (іноді початковий орендодавець), який бажає створити масштабний проект будівництва з остаточним договором оренди ще до початку робіт. Це вагомий аргумент для полегшення промоутеру отримання нового фінансування від фінансових організацій.
- інвестора-орендодавця шукати актив, в який вони могли б інвестувати, ризикуючи при цьому якнайменше ризикувати щодо майбутнього доходу від оренди. Укладення договору оренди в день укладення договору про продаж будівлі, що будується, тим самим заспокоює покупця-інвестора.
- користувач-орендар яка укладає договір оренди, який часто виготовляється на замовлення, пристосований до його потреб. Дійсно, якщо BEFA, наприклад, укладено до подання дозволу на будівництво, орендар може визначити основні елементи монтажу (міжфірмовий ресторан у будівлі, екологічна якість будівлі тощо). Орендар також може, втручаючись до процесу, взяти на себе зобов'язання самостійно провести певну розробку і тим самим узгодити більш вигідні умови оренди (зокрема, звільнення від орендної плати).
Таким чином, контракт BEFA ставиться на перехресті цих інтересів, що робить його укладення складним та чутливим, іншими словами, не без небезпеки та/або пунктів пильності; це, по суті, базується на принципі консенсуалізму. Дійсно, з моменту укладення та до набрання чинності БЕФА поширюється на загальне договірне право та регулюється принципом договірної свободи сторін [1]. З моменту набрання ним чинності найчастіше саме статут комерційної оренди бере на себе арсенал положень про громадський порядок.
Тому необхідно забезпечити два етапи договірних відносин за допомогою спеціальних пунктів: фаза укладення контракту (A) та фаза виконання (B).
ВІНфаза укладення договору
Забезпечення фази висновку BEFA полягає у визначенні з точністю зобов’язань сторін та розподілі ризиків, дозволяючи орендарю брати активну участь у проекті.
1 ° Активна роль орендаря
У першій гіпотезі орендар здійснює ініціативу проекту нерухомості. Тоді він більше інвестує і приймає більшість важливих рішень для своєї подальшої діяльності.
Юридично орендар може втрутитися через делегування управління проектом: орендар визначає земельну ділянку та будівлю, яку потрібно побудувати, та просить орендодавця-інвестора.
У такому випадку орендар залишається простим агентом орендодавця (C. civ., Ст. 1984 та наступні). Він укладає від імені та від імені останнього, який є юридично відповідальною особою, різні контракти, необхідні для проекту нерухомості (архітектор, підрядники, навчально-контрольний офіс тощо). Потрібно подбати про те, щоб дії, які здійснює орендар, були переважно юридичними, а не матеріальними. В іншому випадку, укладений таким чином контракт можна було б перекваліфікувати як контракт підприємства з дуже обтяжливими зобов'язаннями, що випливають (C. civ., Ст. 1792 та наступні).
Необхідно також переконатись, що делегування є частковим, а не повним, щоб не призвести до перекваліфікації в договорі про забудову нерухомості (відомий як "ІСЦ"). У цьому випадку промоутер укладає контракти від свого імені та на його виключну відповідальність. Він бере на себе всі ризики, пов'язані з операцією. Це є запорукою більшої правової визначеності для інвестора-орендодавця, тим більше, що ІСЦ регулюється особливим режимом, передбаченим статтями 1831-1 та наступними Цивільним кодексом та включеним до статей L. 221 -1 та наступних будівельного та житлового кодексу.
Дійсно, у випадку, якщо орендар виступає з ініціативою проекту нерухомості, для орендодавця необхідні кілька редакційних запобіжних заходів, щоб гарантувати "окупність інвестицій".
- Тривалість фірми - Необхідно передбачити стійкий термін оренди протягом декількох років; що передбачає з боку орендаря відмову від трирічного варіанту одностороннього припинення, передбаченого статтею L. 145-4 Господарського кодексу. У разі періоду, що перевищує дванадцять років, автентичний акт буде обов'язковим, щоб дозволити їх опублікування службою, відповідальною за реєстрацію земельних ділянок, і зробити їх примусовими до третіх осіб [2]. В останньому випадку необхідно подбати про інтеграцію додаткових витрат, щоб оцінити загальний економічний баланс операції, оскільки така оренда призводить до сплати податку за реєстрацію земельної ділянки в розмірі 0,70%, вирахуваного за вираженою ціною., за стягнення плати за весь термін оренди [3], проте обмежений двадцятьма роками [4] .
Відмова лізингоодержувача від його трирічної можливості відмови суворо регламентується пунктом 2 статті L. 145-4 Французького комерційного кодексу і відкрита лише для оренди, укладеної на контрактний термін більше дев'яти років., Для приміщень для ексклюзивне використання офісів або навіть одновалентних приміщень (тобто побудованих з метою єдиного дозволу).
- Питома орендна плата - Як і в будь-якій законній комерційній оренді, сторони вільно визначають розмір початкової орендної плати. Багато в чому питання BEFA не відрізняються, з точки зору терміну дії, від питань оренди існуючих будівель.
Однак, коли укладається договір оренди, орендна плата фіксується більше на основі чисто фінансового співвідношення (наприклад, рентабельності капіталу, вкладеного в будівництво або придбання будівлі), а не на основі вартості оренди.
2 ° Визначити зобов’язання сторін
Важливо накласти на майбутнього орендаря дуже суворі специфікації та визначити, за течією загальної операції з нерухомістю, об’єктивні критерії відбору кандидатів-орендарів на випадок можливого конкурсу проектів.
Ці критерії можуть мати позитивний характер, такі як платоспроможність орендаря (збір інформації про можливий кредит орендаря тощо) або підписка гарантій платежів.
Ці критерії можуть мати негативний характер (виселення у разі збиткових наслідків орендаря, виключення з певних видів діяльності/напрямків, особливо в контексті операцій з розвитку, спрямованих, наприклад, на збереження місцевих магазинів або навіть в контексті реабілітації експлуатація промислової зони, що залишилася перелогом, наприклад ...).
Іншою небезпекою, яку слід обмежити, як тільки буде укладено БЕФА, є точне позначення власності. BEFA часто укладається до отримання дозволу на будівництво. Іноді BEFA навіть укладається до того, як орендодавець володіє землею. Тоді ми мали б справу з обіцянкою придбання землі за умови попереднього підписання BEFA. Невизначеність необхідно зменшити в рамках самого договору оренди, точно вказавши відповідне майно та його поверхню.
Таким чином, буде докладено обережності, щоб додати до оренди якомога точніший опис товару, що здається в оренду, із справжнім викладом площ та, якщо це можливо, вирізанням планів щодо визначення зони, що стосується БЕФА, особливо у випадку реабілітаційна операція, де часто вже здають в оренду сусідні побудовані приміщення.
3 ° Визначити розподіл ризиків
- Чітко визначте різні стадії договірного процесу та фазу роботи.
BEFA - це контрактна угода, яка є довгостроковою і базується на декількох основних етапах: завершення, прийом, доставка, надання.
Ці кроки відрізняються один від одного і не завжди чітко розуміються сторонами. Тому доцільно писати пункти, що визначають терміни та визначають ефекти кожного з цих етапів.
Будівельно-житловий кодекс, наприклад, передбачає, що будівля вважається закінченою, коли роботи виконані та елементи обладнання, необхідні для використання будівлі, встановлені відповідно до її цільового призначення. [5]. Іншими словами, добудова може бути відмовлена, навіть якщо майно не повністю відповідає тому, що передбачено договором, та/або все ще існують незначні дефекти.
Прийняття стосується відносин між виробником і продавцем.
Доставка стосується відносин між продавцем і покупцем. Положення стосується відносин між орендодавцем та орендарем.
Пункти повинні визначати ці різні етапи та вказувати, як вони будуть співвідноситися між собою. Також слід подбати про суворий нагляд за процедурою у разі відмови орендаря у володінні, надавши, зокрема, використання Експерта.
- Уважно складіть прецедент умов.
Якщо для складових є небезпечне застереження, яке є основним у питаннях BEFA, це прецедент умови.
Цих прецедентів багато: проведення геотехнічного дослідження, різні діагнози, отримання дозволу на будівництво, адміністративні дозволи (наприклад, у випадку встановлення діяльності, яка підпадає під законодавство про класифіковані установки). Ця документальна робота ще важливіша, коли договір оренди укладається ще до отримання дозволу на будівництво, і всі документи, що подаються, повинні бути включені в договір.
Отже, ці прецеденти умов повинні бути зроблені на замовлення. Щодо дозволу на будівництво, доцільно визначити кінцевий термін для отримання повного досьє, включаючи очищення відкликання та звернення третіми сторонами. Необхідно вказати терміни, обґрунтування належної перевірки, кроки, необхідні для їх реалізації (аудит справи, документальне обґрунтування їх реалізації ...).
II. Етап виконання контракту
На етапі виконання пункти повинні давати можливість управляти зовнішніми ризиками, притаманними договору.
1 ° Ризики поза договірною угодою
Певні події можуть вплинути на економічну та правову збалансованість контракту BEFA. Застереження про переговори про переговори або про адаптацію повинні дозволяти передбачити цей ризик, зокрема зміну економічних обставин або правового середовища.
З цього приводу, Постанова № 2016-131 від 10 лютого 2016 року надає флагманське рішення, вводячи перегляд непередбачених обставин у французьке законодавство. Таким чином, нова стаття 1195 Цивільного кодексу дозволяє вимагати від судді розірвання або зміни договору, виконання якого стало "надмірно обтяжливим" через "непередбачувану зміну обставин".
Зростання ціни на сировину може вплинути на вартість усього проекту та помітно вплинути на ціну BEFA.
Крім того, нове законодавство може запровадити нове будівництво, містобудування та екологічні обмеження, пов'язані з енергією з низьким споживанням або доступом до інвалідів для закладів, відкритих для громадськості (ERP). Тоді необхідно знати, хто повинен буде нести витрати на дотримання вимог, орендар або орендодавець. ?
Якщо зобов'язання покладено на орендаря, слід подбати про дотримання положень статті R. 145-35 Господарського кодексу, яка передбачає, що така робота може бути доручена орендарю лише в межах статті 606 Цивільного Код. Іншими словами, якщо такі роботи можуть вплинути на структуру будівлі, цілком ймовірно, що орендодавець повинен буде заплатити за них.
Нарешті, щоб протидіяти наслідкам зовнішньої події, такі як негода, страйк, дефіцит певних матеріалів, адміністративне розпорядження ..., необхідно написати в акті пункти про толерантність.
Заради досконалої юридичної та практичної узгодженості, ті самі пункти, звичайно, повинні міститись у групі контрактів (що складаються з BEFA та можливого ІСЦ, або продажу в майбутньому стані завершення, відомого як VEFA, контроль делегованого робота, ...).
Таким чином, можна подумати, що час доставки та забезпечення не дотримується у випадку, якщо події відповідають визначенню випадку форс-мажорних обставин. Ці положення були затверджені Касаційним судом, який відхилив кваліфікацію застережливого застереження [6] .
2 ° Ризики, притаманні договірній угоді
Передбачити та керувати невдачами орендаря - Дефолт орендаря є джерелом особливої уваги в системі BEFA. Найчастіше договір передбачає, що орендаря викликають на інвентаризацію приладів (вручення ключів) і що у випадку, якщо він не прийде за першою викликом, його знову викликають більш урочистим способом (подвиг судового пристава).
Після того, як експерт оголосить будівлю завершеною, найчастіше зазначеною в договорі, як зазначено вище, буде вважатися, що оренда вступила в силу.
У разі неможливості орендаря взяти у володіння та несплати першої орендної плати відповідно до сплати, неправильна поведінка лізингоодержувача може спричинити відмову від штрафу.
Це також відкриває можливість для орендодавця активувати пункт про припинення для несплати орендної плати, але тоді слід дотримуватися положень статті L. 145-41 Господарського кодексу. Оренда також може бути припинена в силу закону з вини орендаря з тим самим застереженням. Штрафні санкції, передбачені у випадку відмови від заволодіння приміщеннями після завершення будівництва, є різними: пеня, як правило, не перевищує дев'ятимісячної орендної плати, умова штрафу, еквівалентна дворічній оренді, супроводжується першою гарантією витребування тієї ж суми. за затримку, ідентичну передбаченій у разі невиконання договірного зобов’язання під час оренди.
Таким чином, узгоджуючи інтереси кількох гравців у сфері нерухомості, контракт BEFA є кращим контрактним інструментом. Це сприяє скороченню запуску «порожніх» будівельних програм, полегшуючи розробникам отримання фінансування.
Грунтуючись на принципі договірної свободи, як і на положеннях щодо громадського порядку, BEFA пропонує, однак, дотримуватися найбільшої редакційної обережності, щоб узгодити інтереси кількох суб'єктів і максимально запобігти, за допомогою точності пера, будь-який можливий судовий ризик.
[1] Кас. Civ., 3, 8 січня 1997 р., N ° 95-11014, Société Ubifrance immobilier c/Société Générale
[2] Декрет 55-22 від 4 січня 1955 року, стаття 4 та 28.1 ° -b
[3] Стаття 742 Загального податкового кодексу
[5] Стаття R 261-1 Будівельно-житлового кодексу
[6] Кас. Civ., 3, 2 жовтня 4, 2012 n ° 11-17.800: юридичні дані n ° 2012-023987