Тонкі капсули BGH - бренд журналу праворуч
Закон про торговельні марки та захист товарних знаків на практиці
BGH, рішення від 26 січня 2006 р. - I ZR 121/03 - Тонкі капсули (OLG Штутгарт)
UWG §§ 5, 8; ZPO § 520 Параграф 3 Речення 2
1. Якщо прес-компанія публікує оманливу рекламу для продуктів для схуднення, вона не несе негайної відповідальності в ролі збудника, якщо вона могла з необхідною обережністю взяти з тексту реклами інформацію, яка згодом визнана невірною. Оскільки відповідальність преси обмежена грубими та чіткими, легко впізнаваними порушеннями конкуренції, вона не втручається у такий випадок, якщо під час необхідної перевірки перед публікацією можна лише без спеціального знання припустити, що реклама вводить в оману.
2. Якщо позивач засновує свій судовий наказ на ризику повторення внаслідок передбачуваного акту про порушення, а також на ризику першої перевірки внаслідок заяв відповідача, що виступає в судовому захисті в судовому провадженні, існує два різні суперечки.
3. Якщо регіональний суд повністю відхиляє позов, якщо позивач бажає оскаржити рішення першої інстанції в цілому, підстави для апеляції повинні відповідати вимогам пункту 2 речення 2 ZPO статті 520 для кожного з цих двох процесуальних позовів.
Перший цивільний сенат Федерального суду відповів на усне слухання 26 січня 2006 року суддями Др. v. Унгерн-Штернберг, Покрант, Др. Бюшер, доктор Шафферт і доктор Бергманн визнав право:
За апеляційною скаргою відповідача рішення 2-го цивільного сенату Вищого регіонального суду Штутгарта від 10 квітня 2003 року скасовано.
Апеляційну скаргу позивача на рішення 3-ї палати цивільних справ Хайльброннського обласного суду від 10 жовтня 2002 року відхилено.
Позивач повинен нести витрати на апеляційне провадження.
Факти:
Відповідач - видавець рекламного паперу "Е.".
У випуску від 6 лютого 2002 року вона опублікувала таку рекламу "Тонких капсул":
Федеральна асоціація споживчих центрів та асоціацій споживачів позивача розцінила це як оманливу рекламу та відповідача за порушення Розділу 3 UWG a. Ф. як порушник стверджував про бездіяльність.
Районний суд залишив відкритим питання щодо того, чи не є скарга оманливою. Суд відхилив позов на тій підставі, що відповідач як прес-компанія несе відповідальність лише за особливо грубі та очевидні порушення, яких тут немає. Позов про судову заборону також не виправданий через ризик першого доступу. Досі не було винесено рішення щодо відповідача, на підставі якого він повинен очікувати, що реклама з опублікованим вмістом є антиконкурентною.
Апеляційний суд підтримав позов основним клопотанням.
З апеляційною скаргою, схваленою апеляційним судом, яку позивач просить відхилити, відповідач продовжує прохання, спрямоване на звільнення.
Причини рішення:
I. Апеляційний суд припустив, що позивач має заявлену вимогу про заборону відповідно до статті 13 (2). V. з §§ 1, 3 UWG a. Ф. до. В якості обґрунтування він зазначив:
Публікація реклами відповідачем була незаконною, тому існує заборона з точки зору ризику повторення. Основне твердження реклами, на яке скаржиться, що просто приймаючи рекламований продукт без зміни або обмеження способу життя, можна досягти значного і постійного зниження ваги, що суперечить надійним науковим знанням і, отже, вводить в оману. Оскільки це добре відомо, антиконкурентний характер такої реклами повинен накладатися на добре поінформованого, помірно поінформованого редактора реклами.
Очевидно, що засіб для схуднення не має описаного ефекту. Це не виключає того факту, що не можна виключати відкриття речовини з бажаним ефектом у майбутньому.
Якби такий засіб було знайдено, про нього повідомлялося б у всіх засобах масової інформації, а не в рекламі - яку редактор не міг залишити прихованою.
Крім того, існує ризик першої перевірки через те, що відповідач після подання рішень Вищим регіональним судом Карлсруе (ухвала від 23 жовтня 2002 р. - 6 U 74/02) та обласним судом Баден-Бадена (ухвала від 17 травня 2002 р. 4 O 21/02 KfH), який містив переконливі висловлювання про зв'язок між зменшенням споживання їжі та втратою ваги, продовжував вимагати права публікувати такі рекламні матеріали у цій юридичній суперечці.
II. Апеляція відповідача задоволена. Це призводить до скасування апеляційного рішення та відхилення апеляційної скарги позивача.
1. Апеляційний суд припустив, що інформація в оголошенні, на яке подано скаргу, порушує заборону введення в оману реклами відповідно до § 5 UWG (§ 3 UWG стара версія). Це не виявляє юридичної помилки. Скарга, піднята апеляційною скаргою, на те, що висновок апеляційного суду про те, що рекламований продукт не має властивостей зв’язувати та спалювати жир, зазначених у скарзі, був поданий у процедурній помилці, розглянутий Сенатом і визнаний не вирішальним; обґрунтування не дано (розділ 564, речення 1 ZPO).
2. Однак апеляційна скарга успішно виступила проти припущення апеляційного суду про те, що відповідач зобов’язаний утримуватися від друку реклами з точки зору ризику повторення, оскільки редактор реклами повинен був перевірити рекламу до її публікації, навіть не маючи спеціальних знань спеціаліста повинні нав'язати, що реклама вводить в оману.
а) Апеляційний суд правильно припустив із практики Федерального суду, що прес-компанія несе відповідальність згідно із законодавством про конкуренцію як зрив за публікацію сторонніх рекламних оголошень, якщо вона порушила свій обов'язок перевірити, чи не порушує публікація рекламних положень законодавчі положення. Цей обов'язок щодо проведення експертизи обмежений, оскільки апеляційний суд не визнав грубими та чіткими, легко впізнаваними порушеннями конкуренції (ст. Rspr.; Пор. BGHZ 149, 247, 268 - "H. I. V. ПОЗИТИВ" II, з додатковою інформацією).
b) Припущення Апеляційного суду про те, що реклама, на яку скаржиться тут, є грубим і легко впізнаваним порушенням законодавства про конкуренцію, не витримує юридичного контролю.
aa) Конституційне обмеження (пункт 1 статті 5 Основного закону) обов'язку перевіряти грубі порушення, які видавець чи редактор легко виявляє, також пов'язане з тим, що експертиза публікації реклами підлягає швидкому вирішенню і, беручи до уваги характер їх діяльності, до видавця чи редактора не можуть пред'являтися необгрунтовані вимоги (див. BGH, рішення від 7 травня 1992 р. - I ZR 119/90, GRUR 1992, 618, 619 = WRP 1992, 640 - Відповідальність за пресу II).
Також працівники такої прес-компанії не зобов'язані спостерігати за публікаціями в галузі харчової науки в інших засобах масової інформації. Всупереч думці апеляційного суду, тому не можна припускати, що навіть редактор відповідача не міг не побачити, чи були знайдені засоби із способом дії, оголошеним у рекламі, на яку скаржились. Будь-які запити після отримання замовлення на рекламу не можна вимагати, оскільки перевірка, чи суперечить публікація реклами законним причинам, вимагає швидкого рішення (див. BGH, рішення від 10 лютого 1994 р. - I ZR 316/91, GRUR 1994, 454, 455 = WRP 1994, 529 - реклама для схуднення).
3. На відміну від думки апеляційного суду, засудження обвинуваченого щодо припинення та відмови не може бути підтверджене на тій підставі, що існує ризик першої перевірки.
а) Відповідно до практики Федерального суду, з точки зору небезпеки, заяви, зроблені в контексті правового захисту в судовому процесі, можуть виправдати ризик першої перевірки. Сам по собі захист проти позову на тій підставі, що поведінка, на яку скаржиться, не є антиконкурентною, як така не становить ризику першої перевірки (див. BGH, рішення від 31 травня 2001 р. - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Завдання святкування, додаткова інформація). У разі суперечки захист відповідача після подання рішень Вищого регіонального суду Карлсруе та Баден-Баденського району не повинен оцінюватись по-різному, всупереч думці Апеляційного суду.
б) Однак тут апеляційному суду не було дозволено базувати своє рішення на позові про запобіжний захід з точки зору ризику першої перевірки через заяви відповідача в контексті їх правового захисту, оскільки обласний суд відмовив у такому позові, а позивач не атакував рішення першої інстанції.
аа) У своїй заяві про обґрунтування позивач спочатку базував свою заяву про заборону лише на аспекті ризику повторення.
Після того, як відповідач відповів на скаргу та захистився від неї, позивач прямо виправдав свою заборону тим фактом, що існує ризик першої перевірки, оскільки відповідач захищав оскаржувану скаргу як відповідну конкуренції та цим запереченням, що вона також буде в майбутньому Я маю намір публікувати рекламу такого типу. Регіональний суд заперечив ризик першої перевірки на тій підставі, що, на відміну від справи, на якій базується рішення "Pressehaftung II" (BGH GRUR 1992, 618), через обвинувальний вирок, винесений спочатку в тому самому провадженні, відповідач не повинен був розраховувати опублікований вміст є антиконкурентним.
bb) Позивач подав апеляційну скаргу в повному обсязі на розгляд апеляційного суду у повному обсязі. Однак, щоб обґрунтувати свою апеляцію, він лише зазначив, що, на відміну від думки обласного суду, оскаржуване повідомлення легко можна зробити висновком із грубого порушення законодавства про конкуренцію. Отже, напади, подані в апеляційних підставах позивача, були спрямовані виключно проти заперечення судового наказу, заснованого на ризику повторення. З іншого боку, підстави апеляції позивача не містять жодних нападів на заяви, якими обласний суд відмовив у видачі заборони через ризик першого доступу. Позивач також посилався на рішення Вищого регіонального суду Карлсруе та Баден-Баденського краю, подані з його підставами для апеляції, лише на підтвердження його думки, що порушення конкуренції було грубим і легко впізнаваним, і не оцінював їх з точки зору ризику першої перевірки.
dd) Неприйнятність апеляційної скарги позивача, оскільки він вже ґрунтував свою заяву про заборону в першій інстанції на ризику першої інспекції, може бути визначений за посадою в апеляційному органі (див. BGHZ 102, 37, 38; Musielak/Ball op. 15 МВт Н.).
ee) До речі, в апеляційному провадженні позивач не подав нового (тобто, заснованого на новій реальній ситуації) вимоги про запобіжний захід через ризик першої перевірки (див. BGH, рішення від 26 квітня 1990 р. - I ZR 99/88, GRUR 1990, 687, 689 = WRP 1991, 16 - ціна реклами II). Питання про умови, за яких такий позов про заборону міг бути поданий на даному етапі процедури, не потребує розслідування.
4. З вищевикладеного випливає, що допоміжне клопотання позивача, подане до апеляційного суду, також є необґрунтованим.
III. Після цього апеляційне рішення за апеляційною скаргою відповідача має бути скасовано, і, оскільки питання дозріло для остаточного рішення (стаття 563 (3) ZPO), апеляційну скаргу позивача слід відхилити.
Рішення про витрати базується на §§ 91, 97 (1) ZPO.