L; екстериторіальність американського законодавства жахає великих босів
Чого бояться великі начальники? Звичайно, не політики, а тим більше не контролюють органи влади чи французьке правосуддя. З іншого боку, позатериторіальність американського законодавства стала терором штабів великих міжнародних груп. Завдяки дуже суворому законодавству (ембарго, антикорупційне законодавство, податкові перевірки тощо) Сполучені Штати використовують свої надповноваження, щоб представляти себе поліцейським у міжнародних злочинних справах. BNP, Siemens, Alcatel і навіть Alstom постраждали нещодавно. Процедура дуже нав'язлива, і великі французькі компанії погано підготовлені.
Природа ненавидить вакуум. Слабкість національних законів щодо дотримання правил ділової гри, введених в основному Сполученими Штатами, надає екстратериторіальності американського законодавства повний зміст. Рідко коли міжнародна думка висловлюється проти ембарго США, вважає підкуп іноземних державних службовців нормальним або готова заохочувати ухилення від сплати податків. Це шлях для американського правосуддя, який не зневажає покладатися на громадську думку для узаконення санкцій. Сполученим Штатам стає набагато простіше нав'язувати свій диктат компаніям усіх країн. Такий, супергерой Марвелія, Міністерство юстиції (DoJ) прагне підтримувати міжнародний порядок.
Що стосується керівників, хвости набагато менш прихильні, і це платять акціонери. Американські санкції є справжнім центром прибутку для адміністрації, яка має у своєму розпорядженні ще більше ресурсів, оскільки передбачає покарання в розмірі мільярдів євро. Американський адвокат хоче великої риби. Однак ці штрафи послаблюють компанії, які потрапляють у мережу. І легко зрозуміти, що великі транснаціональні корпорації французького походження є очевидними мішенями. Оскільки в питаннях підкупу іноземних державних службовців французьке законодавство здається неефективним, а воля ловити злочини рідко активізується. З 2000 р. Зафіксовано лише один випадок санкцій: Сафран у 2012 р. Нічого спільного з суворістю Закону про корупційну діяльність у закордонних справах (FCPA), американського закону про боротьбу з корупцією.
Як американське правосуддя ставиться до лову великої риби? ?
Закон про іноземну корупцію (FCPA) - це свого роду безпілотник, доступний американському правосуддю, який дозволить йому проникнути в будь-який бізнес, незалежно від його національності та будь-якої діяльності.
Сфера дії FCPA дуже широка і спрямована на вирішення будь-якої компанії, яка практикує підкуп іноземних державних службовців. Таким чином, це дає можливість притягнути до кримінальної відповідальності будь-яку іноземну компанію, винну в корупційних діях, якщо вона здійснює діяльність, пов'язану із США. Це посилання може також складатися з лістингу на Нью-Йоркській фондовій біржі, надсилання електронного листа через сервери, що базуються в США, або транзакцій, здійснених у доларах.
Службу виконує відоме Міністерство юстиції. Це залежить від американської адміністрації і може розраховувати на підтримку інших адміністрацій та служб: поліції ФБР, Комісії з цінних паперів та бірж, жандармів ринків або Служби внутрішніх доходів (IRS), що еквівалентно фіскальній системі нашої адміністрації. Тому суперсили Міністерства юстиції підсилюються супер-засобами. Вони необхідні для проведення розслідувань на півдорозі світу та для збору доказів, які змушують зацікавлені компанії співпрацювати. Дуже нав’язливі, ці розслідування можуть стати довгим і болісним випробуванням для компаній, які плавали в похмурій воді і опинилися в мережі.
Однак керівники підприємств і навіть найбільші компанії все ще занадто нехтують юридичними ризиками, пов'язаними з можливими санкціями. Дуже важливі не лише штрафи, але й судові збори, які вони повинні будуть понести, представляючи свою захист та часто ведучи переговори. У Сполучених Штатах ми часто говоримо, що потрібно "адвокатська винагорода в розмірі 1 долар за 1 долар штрафу", про що компанії та їх акціонери не завжди знають.
Нещодавно, з хвилею непомітних американських штрафів, французьким компаніям стало відомо про реальний ризик, пов’язаний з порушенням вимог FCPA, але чи справді вони знають, чого очікувати? ?
Отже, ось як працює процедура.
Процедура починається як будь-яке розслідування, засноване на підозрах Міністерства юстиції щодо компанії, яку вона підозрює у вчиненні хабарів державного службовця. Ці підозри можуть ініціювати викривачі, скарги конкуруючих компаній або інформація, опублікована в іноземних газетах, як це було у справі Siemens.
Як тільки він вважає звинувачення обґрунтованими, Міністерство юстиції зв’язується з керівниками компанії, щоб повідомити їм про свої підозри та попросити їх пояснити все питання.
Він відразу просить про співпрацю компанії. Його підхід полягає в тому, щоб попросити його провести власне внутрішнє розслідування, знаючи, що компанія не завжди знає, якою інформацією володіє Міністерство юстиції. Такий підхід має велику перевагу. Таким чином, адміністрація, яка часто посилається на минулі події, може заощадити час. І перш за все, якщо компанія грає у гру, вона може перешкодити їй звертатися до своїх розслідувань до процедур поліцейського співробітництва між державами, які часто є громіздкими та складними.
Коли Міністерство закордонних справ заб’є ноги, вимагатиме від компанії будь-які документи, які у нього є з цього питання. Це можуть бути всі контракти, платежі, електронні листи, імена осіб, що мають відношення до справи.
Компанія може вирішити не реагувати на запити цієї адміністрації, але це ризиковане ставлення, оскільки остання може прийняти рішення про накладення на неї адміністративних санкцій, таких як відкликання банківської ліцензії або виключення з процедур закупівель. бути згубним з точки зору бізнесу. Особливо це сталося із банком Standard Chartered, який відмовився відповісти на запити Міністерства юстиції та погрожував позбавити його банківської ліцензії. Загроза, яка змусила його сісти за стіл переговорів у 2012 році.
Компанії, яка вирішить співпрацювати з Міністерством юстиції з метою висвітлення всієї справи, можуть допомогти юридичні та аудиторські фірми, що спеціалізуються на цій процедурі аналізу. Тому необхідно планувати виділити на це значні бюджети.
Протягом цього етапу перевірки Міністерство юстиції та компанія обмінюватимуться документами, проводитимуть співбесіди та підтримуватимуть регулярні контакти. Ця фаза процедури не обмежена ні тривалістю, ні об'єктом. У будь-який час Міністерство закордонних справ може розширити спектр розслідування в США, залежно від висновків, що відзначають цей етап.
Зазвичай беруть участь інші організації. З французької сторони Сервісний центр з питань запобігання корупції (SCPC), застосовуючи закон про блокування, забезпечить, щоб інформація, передана компаніями, не мала шкоди національним інтересам. З американської сторони Міністерству юстиції для аналізу документів, що надсилаються компанією, допоможуть податкові служби, податкові органи США, SEC, жандарм на фінансових ринках або ФБР. Вони будуть переглядати документи, щоб виявити будь-які бухгалтерські, фінансові або навіть податкові аномалії.
Якщо на етапі розслідування з елементів звіту виявиться, що мало місце порушення FCPA, Додж враховуватиме кілька елементів для визначення подальших дій, які слід провести за процедурою.
Угода про відсутність обвинувачення
Наприклад, буде враховано, що компанія вже мала ефективну програму попередження та боротьби зі злочинністю, але яку обходили працівники чи агенти. Вона буде схильна до більш поблажливого ставлення, якби всі необхідні заходи були вжиті, як тільки сама компанія виявила порушення, щоб покласти край спірній практиці. Міністерство юстиції також намагатиметься зрозуміти, чи була це інституціоналізована система корупції чи ні. Якщо, навпаки, це поодинокий акт, про який лідери не могли підозрювати, Міністерство юстиції врахує цей факт і запропонує підписати "Угоду про відсутність обвинувачення" (НПА).
Це транзакція, яка передбачає, що проти компанії та її директорів не буде вживатися юридичних заходів.
При укладенні цієї угоди компанія зобов'язана підписати "виклад фактів", складений Міністерством юстиції, де зазначаються факти. Вони можуть бути переважними для компанії, і іноді виникає занепокоєння, що компанія може не зовсім погодитися з їх описом. Однак це не визнання вини, і адвокати, як правило, заохочують своїх клієнтів підписати, бо інакше те, що їх чекає, може бути набагато дорожчим.
Однак підписання цієї угоди має важливі наслідки: воно зобов'язує компанію ніколи не публічно оскаржувати факти, викладені в угоді. Підписання "констатації фактів" не є тривіальним. Це може мати наслідки з точки зору правової визначеності, оскільки у випадку судового позову до іншої юрисдикції компанія бачитиме захист, пов’язаний із фактами, зазначеними письмово Міністерством юстиції.
НПА також передбачає, що компанія також робить декларацію, в якій вона зобов'язується забезпечити повторне порушення цього типу в компанії.
Потім Міністерство юстиції накладає штраф, який частіше за все узгоджується з компанією та її юристами, беручи до уваги її добросовісність, співпрацю та серйозність фактів.
Угода про відкладене обвинувачення
Коли Міністерство юстиції зазначає, що компанія не мала ефективної програми контролю та запобігання, що вона не передбачила жодної процедури, що дозволяє внутрішнім викривачам повідомляти факти, що ті, хто дзвонить на дзвоник, не захищені, або якщо вони знаходять загальніше що система запобігання корупційним правопорушенням була несправною, очікується, що покарання буде суворішим.
У цьому випадку Додж ініціює DPA (Угода про відкладене обвинувачення). Ця угода бере початок із закону 1974 року - Закону про швидкий судовий розгляд, який дозволяє прокурорам відкласти переслідування з дозволу суду.
Відповідач, тобто інкримінована компанія, тоді отримує вивільнення, протягом якого вона може "викупитись". Ця угода може бути затверджена федеральним суддею, що надає їй більшої ваги та дозволяє Міністерству юстиції порушувати провадження у разі невиконання заходів, які він тоді введе.
Ця угода може бути таємною або оприлюднена Міністерством юстиції. Він передбачає виплату штрафу, який часто перевищує той, що накладається у випадку НПА, та встановлення в компанії суворої програми дотримання норм (етичні норми та відповідність).
Також це іноді супроводжується адміністративними санкціями, такими як тимчасове виключення з американських тендерних процедур.
Отже, програма відповідності прагне забезпечити ефективний контроль та процедури запобігання порушенням у компанії. Як загальне правило, Міністерство юстиції призначає незалежного "монітора", що спеціалізується на процедурах дотримання вимог. Він буде обраний із запропонованих компанією. Цей "монітор" відповідає за забезпечення безперебійної роботи та інформування Міністерства юстиції протягом усього провадження про все, що відбувається в приміщенні відповідача. Тривалість мандату монітора варіюється в залежності від розміру компанії та заходів, які слід вжити. Він встановлюється DoJ.
Цей крок є дуже обмежувальним для компанії, оскільки монітор має широкі можливості контролю та перевірки. Насправді він може вимагати, щоб йому передали всі документи, які він вважає необхідними для виконання своєї місії.
Це може становити ризик, якщо це стратегічні документи, що стосуються міжнародної політики розвитку, маркетингових методів або навіть методів управління. Що стосується економічної розвідки, компанія може побоюватися, що важлива інформація буде передана конкуренції.
Тоді Служба контролю та запобігання корупції (SCPC) виступає захистом. Саме через нього проходить зв'язок між DoJ і монітором. Його місія полягає в тому, щоб інформація, що передається в Doj, не могла завдати серйозної шкоди компанії. Тому SCPC діє як фільтр.
Наприкінці свого мандату монітор подає свій остаточний звіт до Міністерства юстиції. Це звіт про місію. Якщо Міністерство юстиції виявить, що програма з дотримання норм була належним чином впроваджена, вона має ДПА, затверджену федеральним суддею. Це схвалення часто є простою формальністю. Вона запевняє компанію, що подальші позови проти неї та її керівників з цього питання не будуть порушуватися. На цьому етапі процедура закрита.
Якщо звіт свідчить про погане виконання угоди компанією, компанія зазнає покарання за порушення договору. Крім того, процедура транзакції та переговорної процедури з адміністрацією припиняється, а спір передається федеральному судді.
Визнання провини
Коли Міністерство юстиції виявить, що компанія не співпрацювала і що вона не відповідала на її запити. Іноді це трапляється, коли, наприклад, він думає, що виграє час або що він боїться гвинтиків американського правосуддя за факти, які він вважає похованими або незначними, тоді Міністерство юстиції використовує значні фінансові та людські ресурси для проведення розслідування щодо власний. Це тоді, коли його наддержави та супер-шляхи стають найбільш грізними.
Якщо він визнає правопорушення, Міністерство юстиції може накласти адміністративні санкції або заарештувати будь-яку особу, яку він підозрює у скоєнні корупційних дій або яка пов'язана зі спірною справою, як тільки вона ступила на територію. Ефект, як правило, негайний. Це справжнє оповіщення для компанії, яка усвідомлює серйозність ситуації і загалом вирішує співпрацювати.
Бувають також випадки, коли компанія реагує на клопотання, але Міністерство юстиції вважає, що діє недобросовісно, намагаючись приховати конфіденційну інформацію, яка може продемонструвати її провину. Він також може не покласти край суперечливій практиці, намагаючись ускладнити, зокрема, свої методи корупції, щоб приховати їх.
Якщо Міністерству закордонних справ вдасться довести ці факти, воно визнає провину компанії та вирішує суворо санкціонувати її.
Це передбачає наявність у нього достатніх доказів для підтвердження вини компанії та її керівників, що часто трапляється, коли вона заарештувала працівників, які зізналися.
У сильній позиції, Міністерство юстиції підпорядковує керівників компанії винуванню. Це угода, в якій компанія визнає свою провину. Часто їй не залишається нічого іншого, як підписати його, враховуючи свідчення проти неї.
Потім процедура залишає сферу транзакції в адміністрації, і в неї вступає суддя. Однак процедура впорядкована та прискорена, і суддя швидко проголошує санкцію, включаючи сплату штрафу. Останні випадки показують, що покарання може бути дуже великим. Хоча юристи компанії все ще можуть спробувати домовитись про розмір штрафу, їх маневровий простір стає обмеженим з огляду на факти та визнання вини, яка була допущена.
Незалежно від того, чи це НПА, ДПА чи прохання про вину, цей вид злочинної операції може здатися дуже шокуючим з цього боку Атлантики. По-перше, тому, що це форма правосуддя, яка накладає ціну на правопорушення, а не на покарання, але перш за все через те, що часом нехтують основними правами захисту.
Однак те, що досі називають "Угодою про справедливість", є звичним явищем у Сполучених Штатах у справах про корупцію, а судовий розгляд є винятком. Американські юристи наполягають на своїх клієнтах прийняти ці угоди, виходячи з того, що погане примирення завжди буде кращим, ніж хороший судовий процес, де ніхто не знає, чим це закінчиться. Таким чином, надзвичайно рідко буває відвідування судових процесів, що стосуються справ про корупцію, з можливістю для адвокатів реалізувати права на захист. Іноземні компанії, що потрапили в мережі американського правосуддя, воліють визнати факти та домовлятися навіть про дуже суворий штраф, а не ризикувати з точки зору іміджу та втратити бізнес у США.
Зрештою, штрафи, які повинні бути розкриті акціонерам, разом зі змінами, накладеними на компанію, можуть мати довгостроковий доброчесний вплив на ділову практику. У будь-якому випадку, менеджери, які не грають у гру, тепер чітко знають, чому піддається їх компанія, якщо корупція виходить із внутрішнього контролю, який зараз накладається.
* Ми хотіли б подякувати метр Стейфан де Наваселле, адвокату в паризьких та нью-йоркських адвокатурах, спеціалісту з кримінального права у сфері бізнесу, який просвітлив нас щодо процедури FCPA.