Неоднозначна гра європейського консенсусу у визначенні свободи розсуду
Страсбурзькі спостерігачі із задоволенням висловлюють це вшанування судді Тулкенсу професором Лоуренс Бурґорґ-Ларсен (Університет Парижа І Пантеона Сорбони).
Яка честь брати участь у цьому "даному блозі" на честь судді Франсуази Тулкенс! Захоплюючись усіма, вона, безсумнівно, відзначила практику Суду: зсередини, відповідною його окремим думкам; ззовні своєю доктринальною діяльністю, яка ніколи не припинялася. Таким чином, вона завжди продовжувала розмірковувати та отримувати перспективу в контексті своєї судової діяльності: фундаментальний елемент справедливості (надмірність - це свідомо). Вчителькою вона є, вчителем вона залишиться. Узгодженість його думок очевидна між його доктринальною роботою та його посадою судді. Нехай ці кілька рядків покажуть їй, що вона відкрила для багатьох юристів мого покоління шлях до критичного та поступового аналізу законодавства про права людини, маючи на увазі єдине гасло: діалог, знову і знову, між різними "дійовими особами" світ прав людини.
У кількох відносно недавніх справах Великої палати виявилися внутрішні розбіжності щодо управління теорією свободи розсуду. Франсуаза Тулкенс підписала - як правило, спільно з деякими своїми колегами - кілька дуже явних окремих думок, іноді тривожних, щодо небезпеки нераціонального використання доктрини, яка, як нам відомо, пов'язана з курсором існування чи не відомого "європейського консенсусу" . Таким чином, коли Велика палата ратифікувала статус-кво у справах про виплату пенсій затриманим (CEDH, Gde Ch., 7 липня 2011 р., Штуммер проти Австрії), медичне сприяння продовженню роду (CEDH, Gde Ch., 3 листопада 2011 р.), SH та інші проти Австрії) або навіть дискримінація неодружених та негромадянських пар (CEDH, Gde Ch., 3 квітня 2012 р., Van Der Heijden проти Нідерландів), Франсуаза Тулкенс висловилася проти: як заступник голови Суду, факт далеко не тривіальний.
Критика стосується "відносного" використання європейського консенсусу для визначення сфери свободи розсуду (широкої чи навпаки вузької). Іншими словами, визначення Судом (слід, мабуть, сказати про послуги Суду), є випадковим при використанні даних порівняльного правознавства, щоб визначити наявність чи ні "європейського консенсусу". Відносність має часовий характер у справі Штаммера і відповідає на питання "в який момент ми повинні бути, щоб оцінити існування європейського консенсусу"?; він є концептуальним у судженнях S.H. і відповідає на питання "з якого часу ми можемо сказати, що поточний розвиток дорівнює консенсусу"? Нарешті, він має структурний характер у справі Ван Дер Хайдена і відповідає на питання "як європейський консенсус поєднується з національною свободою розсуду" ?.
Давайте заглибимося в суть цього бізнесу, щоб побачити його.
Теоретизація цих труднощів вже була докладно проведена Франсуазою Тулкенсом та Люком Донне у їхній вищезазначеній статті 2006 року; ці доктринальні занепокоєння перетворились на судове розбіжність у рамках надзвичайної інтелектуальної злагодженості. Чи це прониже Суд? Чи стане це критичне бачення меншин більшістю і чи проллє воно світло на майбутні долі судової практики Страсбурга? Задавати питання не є невідповідним: ми знаємо, що вчорашнє незгоду часто є сьогоднішнім рішенням. У будь-якому випадку, критичне бачення Франсуази Тулкенс щодо неоднозначної гри європейського консенсусу при визначенні свободи розсуду має велику заслугу існуючого і служитиме путівником для всіх, хто має намір задуматися над цим головним питанням, яке врешті регламентує легітимність Суду.