Норми загального права та комерційна діяльність у німецькому праві - Загальний огляд права

Матеріали конференції в Саарбрюкені, 26 червня 2015 р. - Ділова практика та правові норми: впливи, межі

Цитувати:

Вольфганг Рош, "Правила загального права та комерційної діяльності в німецькому праві, Матеріали конференції в Саарбрюкені, 26 червня 2015 р. - Господарська практика та правові норми: впливи, межі": Загальний огляд закону онлайн, 2016, номер 23873 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=23873)

Перш ніж я перейду до суті справи, про яку Флоренція люб’язно запитала мене, слід замовити два попередні зауваження: одне - особистого характеру, інше - стосовно цього питання.

Почнемо з персоналу. Плакат, що анонсує нашу конференцію, надає мені статус "судді на референдумі" при Суді Європейського Союзу. З цього приводу я повинен розчарувати вас у двох аспектах. По-перше, у Суді не існує поняття "суддя на референдумі", але це судді, генеральні адвокати та, власне, референдарі. Це співробітники членів Суду, і вони наймаються, здебільшого, з числа посадових осіб Союзу. Що стосується мене, то я є одним із тих покірних чиновників і "відряджений в інтересах служби", згідно загальноприйнятої формули, виконувати функції референдуму в офісі генерального адвоката Джуліане КОКОТТ.

І якщо бути повною, знайте, що до того, як приєднатися до державної служби громади десяток років тому, я деякий час працював юристом, одягнений у дві шапки французького адвоката та німецького Рехтсанвальта, з певною прихильністю до франко-німецького законодавства про підприємництво, юриспруденція та її вчення.

Я продовжую зберігати приємні спогади про цей період свого життя, а також про той, такий збагачуючий, який я провів в Саарському університеті спочатку студентом, потім асистентом Центру. Франко-німецьке право і нарешті, як лектор (“Lehrbeaufragter”). Переглядаючи кімнату, я визнаю, що дуже схвильований, знайшовши серед нас стільки людей, яких я зустрів під час виконання моїх колишніх функцій у Саарбрюкені і яких я більше не бачу так часто, але які завжди мені дуже дорогі.

Коротше, дякую Франко-німецькому юридичному центру за запрошення на цю конференцію !

Здійснюючи це роз’яснення, перейдемо до серйозних питань та другого попереднього зауваження. Це стосується самої теми мого виступу. Насправді, мій предмет можна мислити двома різними, навіть діаметрально протилежними способами.

З одного боку, моя тема дозволяє досить банальне прочитання, згідно з яким доречно мати справу з особливостями, що характеризують німецьке комерційне право, і поставити їх паралельно з елементарними положеннями загального права. З іншого боку, згідно з більш сміливим тлумаченням предмета, воно було б націлене на набагато цікавіше питання про те, який вплив чи навіть взаємозв'язок у німецькому праві між нормами загального права та комерційною діяльністю.

Зіткнувшись з такою подвійністю можливих читань, і заблокований у строгий 20-хвилинний термін, я збираюся проявити пильність - усі ми знаємо, що безстрашність - це перша якість адвоката - і спробую неможливо вирішити обидва аспекти блочно з предмет.

І з самого початку попереджаю вас: я не встоятиму перед спокусою зробити дещо єретичні зауваження, зокрема щодо концепції німецького "загального права", і я розраховую на науковців серед нас, зокрема на Томаса Гергена та Френсіса Лімбах, під владою якого я маю честь виступати, стримуватись і суперечити собі, якщо йому це зручно.

То що таке німецьке "загальне право"? Якби ця конференція відбулася близько двадцяти років тому, я відповів би без жодних вагань, заявивши, що загальне право, що стосується приватного права Німеччини, є сукупністю норм, що містяться в Цивільному кодексі. BGB. Сьогодні мені шкода сказати вам, що це вже не так. Щонайменше, роз’яснення щодо цього є в порядку. Дійсно, важливо отримати кваліфікацію. Чому? Ну, ви повинні знати, що сьогоднішній BGB - це вже не монолітний і столітній корпус минулих часів, а неоднорідний набір правил, деякі з яких цілком можуть прийняти норми загального права, тоді як інші - трохи більш конкретні.

Більше того, ці різні категорії текстів, далеко не дозволяючи чіткого і чіткого розмежування одного по відношенню до іншого, як правило, вплітаються в Кодекс, що навряд чи полегшує завдання фахівця, який прагне дізнатися про верховенство права.

На підтримку цього іконоборчого твердження - я попереджав вас - я запрошую вас уважніше ознайомитися з підзаголовком BGB на тему "Продаж споживчих товарів". Однак цей підзаголовок не стосується лише цього конкретного виду продажу, а також, у § 478 BGB, звернення, яке трейдер може здійснити проти свого постачальника, щоб наслідки останнього перейшли до останнього ''. суттєвий дефект, на який проданий товар постраждав під час його доставки кінцевому споживачеві.

Проте, безсумнівно, що це звернення між професіоналами за своїм характером є чужим режиму продажу товарів народного споживання і що воно також не підпадає під загальне право! Якщо подумати, це за своєю суттю підпадає під комерційне законодавство, а конкретніше - під режим комерційного продажу (“Handelskauf”), передбачений Німецьким комерційним кодексом (“Handelsgesetzbuch”, коротше HGB) . Слід також зазначити, що цей комерційний характер підкреслюється посиланням на Господарський кодекс, яке прямо вказано в останньому абзаці § 478 BGB.

Як пояснити таке розташування тексту, на перший погляд досить незручно ?

Що ж, ми повинні зіткнутися з фактами, що BGB, отриманий в результаті реформи 2002 року, представляє себе, зокрема, щодо продажу, що відзначається транспонуванням низки директив громади, які, якимось чином, були змодельовані на сторічному віці Структура Кодексу, яка бере свій початок з роботи пандектистів 19 століття. (Не бійтеся, я не потраплю в темряву історії права, якби не страх зазіхати на компетенцію Томаса та Френсіса, які, безумовно, скажуть у цьому відношенні!)

Давайте детальніше розглянемо договірний режим, який випливає з нового BGB, та його вплив на ділову діяльність.

I. Загальне право в договірних питаннях та його вплив на комерційну діяльність

A. Домен BGB

Якщо коротко, то в договірних питаннях BGB сьогодні по суті складається з трьох частин, перша з яких має однакове застосування до всіх правових актів, що регулюються німецьким приватним правом. Цей набір правил міститься в загальній частині BGB (“Allgemeiner Teil”), положення якої по суті стосуються волевиявлення, формування договору, виконання заповітів та дефектів згоди. Це суттєве ядро того, що можна назвати німецьким загальним правом у договірних питаннях, у внутрішньому розумінні цього поняття.

Що стосується другого контрактного аспекту BGB, то всі норми призначені для регулювання договорів, укладених між професіоналами та споживачами, що надає їм специфічного та непомірного характеру порівняно із загальним правом.

А як щодо третьої частини? Це положення, що застосовуються до договірних зобов'язань загалом та до всіх видів договорів, за відсутності більш конкретних положень, які можуть випливати, серед іншого, з Господарського кодексу.

Однак слід зазначити, що Німецький комерційний кодекс передбачає цілу низку норм, які в договірних питаннях накладаються на режим, передбачений Цивільним кодексом, або навіть на деякі норми, що містяться в загальній частині BGB.

Б. Відносини між BGB та спеціальними текстами

Зіткнувшись із цим зауваженням, само собою зрозуміло, що справи BGB, які ухиляються від принизливого режиму Господарського кодексу, не можуть впливати на комерційну діяльність, а тому не мають значення для цього дослідження.

Наведемо лише чотири типових приклади німецького комерційного права, не вдаючись до деталей:

Якщо в договірних питаннях BGB не закріплює прислів'я "хто не вимовляє жодного слова, погоджується", у комерційних питаннях інакше йдеться про § 362 абз. 1-й HGB може надати простому мовчанню продавця ефект поступки (теорія, відома як "kaufmännischen Bestätigungsschreiben").
Хоча BGB передбачає певний формалізм щодо договору поруки, ці правила не застосовуються повною мірою у комерційних справах, згідно з § 350 HGB.
Якщо BGB передбачає певні засоби правового захисту, які застосовуються у разі суттєвої вади товару, що продається, § 377 HGB ускладнює застосування цих засобів захисту в комерційних справах, оскільки, згідно з цим текстом, відповідальність несе покупець-торговець провести експертизу проданої речі, як тільки її здадуть, під страхом втрати засобів захисту, передбачених BGB.
І нарешті, згідно з § 366 HGB, придбання рухомого майна добросовісно підпорядковується набагато гнучкішим правилам у комерційних справах, ніж це стосується ситуацій, що регулюються лише BGB.

З вищевикладеного випливає, що структура BGB у договірних питаннях не має значного впливу на комерційні відносини, які грубо регулюються своїми власними правилами.

Залишається з’ясувати, чи не все складеться інакше у позадоговірних питаннях. Давайте детальніше розглянемо режим делікту та квазіделікту, як він з’являється у §§ 823 та наступних. BGB.

II. Позадоговірна відповідальність BGB та її вплив на рівень комерційної діяльності

А. Застосування до господарського права режиму загальної відповідальності

1/режим, передбачений BGB

За відсутності конкретних правил, призначених для регулювання питання1, комерційна діяльність залишається більш-менш підпорядкованою режиму, передбаченому BGB.

Дійсно, § 824 BGB, оскільки передбачає режим позадоговірної відповідальності у разі помилкових фактів, що можуть "підірвати кредит" ("Kreditgefährdung"), цілком підходить для захисту інтересів торговця, хоча за своєю природою це текст загального застосування.

Проте захист, наданий цим текстом, має обмежений обсяг, оскільки він охоплює лише фактичні твердження, що залишає осторонь і повністю недоторканою гру в свободу вираження поглядів, з якої, безсумнівно, `` зловживання у формі зневаги, може завдати шкоди здійсненню комерційної діяльності.

Отже, запитає юрист французької підготовки, чому б не повернутися до тексту загального обсягу та міркувань відповідно до логіки вини, щоб захистити інтереси торговця, який став жертвою наклепів. ?

2/Системні межі механізму загального права

У зв'язку з цим слід зазначити, що гра позадоговірної відповідальності є непростою згідно з німецьким законодавством, крім непомірної справи та передбаченої в § 826 BGB, збитків, заподіяних навмисно та за умов, що суперечать належній моралі.

Що ускладнює речі? Перш за все слід зазначити, що німецьке законодавство не визнає жодного тексту, який можна порівняти зі статтею 1382 Цивільного кодексу Франції. На відміну від французького законодавства, для збереження позадоговірної відповідальності правопорушника недостатньо для встановлення вини автора збитку, збитку та причинного зв’язку між ними. Навпаки, крім того, відповідно до § 823 BGB, п. По-перше, порушення абсолютного права, як це випливає з неповного переліку цього тексту. Жодного порушення абсолютного закону, ніякої шкоди! Ось як ми можемо узагальнити великий принцип позадоговірної відповідальності за німецьким законодавством.

Б. Широке рішення, яке знаходить судова практика

Однак судова практика має винахідливий характер. Замовчуючи тексти, він визнав і засвоїв абсолютні права, закріплені в § 823 BGB, «Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb», «право на мирну діяльність компанії», порушення якого може, за певних умов давати право на відшкодування заподіяної шкоди.

Отже, ми маємо конкретне право та шкоду, притаманну здійсненню професійної діяльності. Попутно слід зазначити, що якщо вся комерційна діяльність повинна бути професійною, то зворотне не відповідає дійсності, оскільки поняття "професійний" ("Unternehmer"), оскільки воно випливає із § 14 BGB, є ширшим, ніж поняття торговця у значенні комерційного кодексу Німеччини.

Що таке "eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb" ?

Перш за все, це не бізнес, оскільки це поняття невідоме у німецькому законодавстві. Доказом є те, що "eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb" відрізняється від реальних та абсолютних прав, викладених у § 823 BGB, тим, що не є сприйнятливим до встановлення будь-якої застави. Справді, це зовсім не абсолютне право в традиційному розумінні цього поняття2.

Що це тоді, і що це робиться згідно з § 823 al 1 BGB, основним текстом позадоговірної відповідальності ?

Я доходжу до свого останнього єретичного зауваження: освячення "права на мирну експлуатацію компанії" юриспруденцією є не що інше, як визнання загальноприйнятого розділу, який відповідає німецькому позадоговірному, про що достатньо встановити, крім будь-якого порушення справжнього абсолютного права, протиправної поведінки автора збитку та причинності, що призведе до встановлення позадоговірної відповідальності.

Іншими словами, роблячи це, німецьке законодавство якось приєднується до керівного принципу позадоговірної відповідальності, закріпленого у Французькому цивільному кодексі.

Зайве додавати, що ця прецедентна практика не поєднала одностайної поваги та схвалення вивченої доктрини3, і ця прецедентна практика подекуди є текучою та непередбачуваною щодо деяких деталей. Фактом залишається той факт, що принцип відповідальності у разі порушення "права на мирну експлуатацію бізнесу" був визнаний кількома основними рішеннями німецького Бундесгерхтсхофа4, зокрема щодо

неправомірне твердження про неіснуюче виключне право ("ungerechtfertigte Schutzrechtsverwarnung") 5,
неправомірне приниження комерційної діяльності інших осіб ("abträgliche Werturteile") 6,
фактичні твердження відповідають дійсності, але шкідливі для функціонування бізнесу7 та позбавлені законних інтересів8,
заклик до "бойкоту" або блокування відповідної комерційної діяльності9,

уточнюється, дещо схематизуючи, що автор інкримінованих дій може бути притягнутий до відповідальності лише в тому випадку, якщо балансування відповідних законних інтересів призведе до виявлення вищого інтересу жертви шкоди10.

Чи означає це, що існує вплив позадоговірної відповідальності, передбаченої загальним правом, на комерційну діяльність? ?

Відповідь на це запитання мені здається негативною. Навпаки, на тлумачення загального права впливають, швидше, потреби ділового життя, змінюючи самі ключові його поняття.

Дякую за увагу.