Новий закон про концесії (13) делегація державної служби пережила реформу
Ніколя Шаррель, юрист-партнер, фірма Charrel Associés | від 03.02.2016 | Злочинність у державних контрактах, регулювання, державні закупівлі
Режим концесій, переглянутий Брюсселем та Берсі, набере чинності 1 квітня 2016 року, одночасно з реформою державних контрактів. Ось у трьох епізодах детальна розшифровка нових правил.
У день 23-ї річниці закону Сапіна, що закріплює правовий режим делегацій державної служби (ДСП), щойно перегорнулася важлива сторінка з його частковою скасуванням та народженням нового закону про концесії, заснованого на Указі № 2016 -65 від 29 січня 2016 року та його імплементаційний указ № ° 2016-86 від 1 лютого 2016 року.
Якщо за законом Сапіна Франція була однією з небагатьох країн, у яких законодавство вимагає публікації та конкуренції численних контрактів, які не є кваліфікованими як державні контракти в європейському розумінні, перенесення директиви про концесії 2014/23 від 26 лютого 2014 р. принципово передбачає набагато більше, ніж просту адаптацію попередньої професійної та юридичної практики. Очевидно, адаптація до нового режиму буде здійснюватися з урахуванням культури, набутої для ЦСП; але для інших доволі важливих питань необхідно буде змінити програмне забезпечення DSP на програмне забезпечення концесії, виходячи за рамки простого оновлення попередніх даних.
Нові правила будуть представлені у трьох частинах:
Делегація державної служби пережила реформу
Незважаючи на те, що знадобилося кілька років юридичного будівництва, щоб привести до визначення PSD у Франції, а також пізнього прибуття і, нарешті, досить полохливого щодо визнання ризику експлуатації, статті 5 та 6 постанови про концесії відповідно визначають суть і визначають об'єктів.
Але один із фундаментальних моментів реформи пов'язаний з місцем нашого французького поняття PSD, що в кінцевому підсумку призведе до надмірного транспонування законодавства Співтовариства, яке його ігнорує. І це, навіть всупереч урядовим принциповим інструкціям з питань надмірного транспонування, ослаблене, однак, посиланням на процедуру спільного надання концесій новою статтею R.1411-1 Загального кодексу територіальних колективів (CGCT).
Операційні права проти винагороди, що суттєво забезпечуються результатами діяльності
Письмовий адміністративний контракт, концесії доручають виконання робіт або управління послугою за право експлуатації, можливо, супроводжується ціною. Таким чином, метод винагороди юридично уточнений, але, однак, не є дискримінаційним критерієм, який би дозволив, наприклад, не класифікувати товариські договори в категорію концесій.
Постанова не використовує європейську термінологію концесійного діючого законодавства, що покладає "надання та управління послугами, крім виконання робіт"; але вводить важливий нюанс, спричинений більш широким обсягом директиви, ніж наш старий режим PSD, а саме, що ці контракти "можуть полягати в делегуванні управління державною службою".
Схильність до небезпеки проти ризику експлуатації в "м'якому режимі"
Юридичне визнання вимоги щодо ризику експлуатації у Франції є занадто недавнім, щоб дати можливість чітко визначити її обриси, що було зроблено директивою про концесії, більше перекладеною, ніж транспонованою, у статті 5 ал. 2 постанови (ми продовжуємо дивуватися, зокрема, над такою практикою Берсі, яка полягає у не відтворенні чітких і однозначних положень європейського законодавства, а в розробці іноді часткового або навіть двозначного резюме). Пункт статті 5 2 постанови про концесії, таким чином, вказується, що «частка ризику, переданого концесіонеру, передбачає реальний вплив на примхи ринку, тому будь-яка потенційна втрата, яку несе концесіонер, не повинна бути чисто номінальною або незначною. Концесіонер бере на себе операційний ризик, коли за звичайних умов експлуатації не гарантується амортизація інвестицій або витрат, які вона мала, пов'язані з експлуатацією споруди або послуги ".
Однак в наказі не повторюється частина 1 пункту статті 5.1 директиви, в якій зазначається, що ризик експлуатації включає ризик, пов'язаний із попитом, ризик, пов'язаний з пропозицією, або те й інше. Однак це можна зрозуміти як таке, неявно, але обов'язково, у цьому французькому "перекладі". Але не так обов'язково, коли мова йде про наші транспортні PSD, з гарантованим доходом або фіксованою компенсацією, умови перегляду яких встановлені в контракті та які мають вигоду від спеціального режиму, присвяченого їм (ст. 25 постанови, ст. 10.2 .b та 29 указу).
Право керувати послугою або керувати нею проти ефективного делегування послуги
Завдяки директиві про концесії законодавство Співтовариства має на меті уніфікувати системи контрактів, які не можуть бути кваліфіковані як державні контракти у значенні двох директив про закупівлі (2014/24 та 2014/25); як такий, він, очевидно, ігнорує особливий французький режим делегування державної служби, не всі визначення накладаються.
Зіткнувшись із появою нового режиму концесій, може виникнути кілька рішень:
• транспонувати законодавство Співтовариства таким, яким воно є, знищуючи режим, що випливає із закону Сапіна,
• вважати, що всі ДСУ повинні підпадати під режим концесій громади (первинний вибір проекту постанови, ст. 57),
• дотримуватись конкретного режиму ЦСП лише для концесій режиму громади, що передбачають ефективне делегування державної служби, остаточно зроблений вибір після прочитання статті 58 постанови.
Дійсно, національна судова практика встановила необхідність існування ефективного делегування (загального, але іноді і часткового) управління державною службою, щоб воно підпадало під режим Сапінського закону.
Використовуючи європейське визначення, управління послугою згідно зі статтею 6 постанови є лише можливістю, а не необхідною умовою для кваліфікації концесії. Таким чином, підтримуючи режим закону Сапіна, постанова підтверджує існування специфічних режимів, що доповнюють режими, накладені європейським законодавством, як і раніше (з постановою № 2009-864 від 15 липня 2009 року, що стосується концесій на громадські роботи, які зараз скасовано або концесії на розвиток).
Отже, в застосуванні нової статті L. 1411-1 модифікованого КГКТ, «делегування державної служби - це концесійний контракт у значенні постанови № 2016-65 від 29 січня 2016 року, що стосується концесійних контрактів, укладених у письмовій формі, яким делегуючий орган доручає управління державною службою одному або декільком економічним операторам, на яких передається ризик, пов'язаний з операцією ... "[решта без змін у порівнянні з визначенням поступки статті 5 постанова].
Новий режим прямо передбачає різницю між концесією на послуги та концесією на публічну послугу, що потенційно може порушити договірну практику та перекомпонувати межі між контрактами на публічну послугу, контрактами на публічну послугу, концесіями на надання публічної послуги та концесіями на публічну послугу.
Однак і дуже вчасно умови нагородження та виконання добре уніфіковані новою статтею R. 1411-1 КГКТ (стаття 39 зазначеного указу), інші конкретні положення скасовуються (стаття 54.1 ° указу).
Поступки на роботи та концесії на послуги в порівнянні з делегуванням державної служби місцевим органам влади та їх установам
Нове визначення концесій на роботи та концесій на послуги, можливо одночасно одночасно, не є справжнім нововведенням порівняно з нашими традиційними французькими концепціями, що розрізняють концесію та афіермаж. За винятком, тут ще раз, що визнання економічного ризику в оплаті праці співпідрядника адміністрації затьмарює ту частину ефективного делегування державної служби, яку можна довірити.
Це не є новим законодавством у французькому позитивному праві, починаючи з Постанови № 2009-864 від 15 липня 2009 року, що стосується договорів концесії на громадські роботи, але часто пропускається, зокрема, для укладення певних контрактів, що стосуються окупації землі. Зокрема, підписання адміністративної оренди емфітевтики та угод про тимчасове розміщення, які враховували зобов’язання конкурсних торгів, спричинило скасування цих деталей постановою від 23 липня 2015 року про державні контракти. Зараз ці закупівлі включені до нового режиму концесій за відсутності делегування державної служби, доповненого режимом ЦСП у разі такого делегування. Це в основному нічого не змінює насправді щодо зобов'язань, але, можливо, дасть змогу краще зрозуміти, що режим концесії об'єднує між собою зобов'язання щодо конкуренції за різними формами контрактів, які є лише законними механізмами виконання зобов'язань.