Основні характеристики системи загального права та цивільного права Державно-приватне

У світі існують дві основні правові традиції: “загальне право” та цивільне право. Більшість країн включили особливості того чи іншого у свої власні правові системи. Основна різниця між правовими традиціями "загального права" та цивільним правом полягає в головному джерелі права. Хоча системи, що базуються на загальному праві, розглядають судові рішення як найважливіше джерело права, цивільно-правові системи роблять особливий акцент на кодифікованому праві.

основні

Щоб дізнатись більше про різні джерела права, див. Розділ Джерело права.

Система загального права

Країнами, на які поширюється система "загального права", є, як правило, колишні британські колонії або протекторати, включаючи США.

Характеристики системи загального права включають:

  • Не завжди існує письмова конституція або кодифіковані закони;
  • Судові рішення підлягають виконанню: рішення вищого судового органу, як правило, можуть бути скасовані лише тим самим органом або законодавством;
  • Розширена свобода договору: деякі положення передбачаються в контракті в силу зобов’язуючої сили (хоча можуть передбачатися положення, призначені для захисту приватних споживачів);
  • Як правило, дозволяється все, що не заборонено законом.

Загальноправова система, як правило, менш припустима, ніж система цивільного права. Тому цілком можливо, що уряд бажає включити гарантії для своїх громадян до конкретного законодавства, пов'язаного з передбаченою інфраструктурною програмою. Наприклад, він може побажати заборонити постачальнику послуг припиняти подачу води або електроенергії поганим платникам. Щоб дізнатись більше про це, див. Розділ Законодавство та нормативні акти.

У системах загального права деякі положення передбачають договір в силу його обов'язкової сили. Тому важливо визначити ВСІ умови, що регулюють відносини між сторонами договору, у самому договорі. Ми часто отримуємо контракт на більш тривалий термін, ніж той, що укладений у цивільно-правовій країні.

Цивільно-правова система

Країнами, на які поширюється цивільно-правова система, є колишні французькі, голландські, німецькі, іспанські чи португальські колонії або протекторати, а також значна частина країн Латинської Америки та Карибського басейну. Більшість країн Центральної та Східної Європи та Східної Азії також дотримуються цивільно-правової структури.

Цивільно-правова система - це кодифікований правовий режим, що походить від римського права. Характеристики системи цивільного права включають:

  • Зазвичай існує письмова конституція, а також спеціальні кодекси та закони (наприклад, Цивільний кодекс, Кримінальний кодекс та кодекси, що охоплюють законодавство про компанії, адміністративне право та податкове законодавство), в яких визначено основні права та обов'язки;
  • Тільки законодавчі тексти вважаються обов'язковими для всіх. Судова практика є менш важливою, ніж закон у цивільних, кримінальних та господарських судах, хоча на практиці судді, як правило, виконують попередні судові рішення. Конституційний суд та Адміністративний суд можуть скасувати закони та нормативні акти. У цих випадках їх рішення є обов’язковими для всіх.
  • У деяких цивільно-правових системах, наприклад, у Німеччині, доктрина суттєво впливає на прийняття судових рішень;
  • Договірна свобода менш важлива, ніж у системі "загального права": багато положень передбачають договір відповідно до закону, і сторони не можуть укласти таке, відмінивши ці положення.

Цивільно-правова система, як правило, є більш розпорядчою, ніж система "загального права". Однак уряду все одно доведеться розглянути, чи потрібне конкретне законодавство, наприклад. для конкретного сектору інфраструктури або якщо для обмеження сфери застосування певних обмежень необхідний спеціальний закон, щоб інфраструктурний проект був успішним. Щоб дізнатись більше про це, перегляньте розділ Законодавство та нормативні акти.

Оскільки в цивільно-правових системах низка положень передбачається в договорі і в тій мірі, в якій неточності або неясності можуть бути виправлені або усунені шляхом застосування відповідного закону, як правило, менш важливо визначати L 'ALL термінів які регулюють відносини між сторонами договору в самому договорі. Ми часто отримуємо контракт, коротший за той, який укладається в країні, на яку поширюється "загальне право".

Важливо також підкреслити, що в галузі інфраструктури в юрисдикціях цивільного законодавства існують певні чітко визначені правові концепції, призначені для конкретних форм інфраструктурних проектів. Наприклад, юридичні поняття "Концесії" та "Affermage" мають точний технічний зміст і структуру, які можуть бути незрозумілі або застосовані в країні, що підпадає під "загальне право". Тому використання та застосування цих термінів слід здійснювати з обережністю. Це питання обговорюється більш докладно в розділі Угоди.

Короткий зміст відмінностей між правовими системами цивільного права та

"Загальне право"

У таблиці нижче наведено деякі ключові відмінності між юрисдикціями загального права та цивільного права.

Особливість

"Загальне право"

Цивільне право

Не є обов’язковим для третіх осіб. Однак, рішення Конституційного суду та Адміністративного трибуналу, прийняті за законами та нормативними актами, є обов’язковими для всіх.

Значний вплив у певних цивільно-правових юрисдикціях.

Сфера застосування: лише кілька положень передбачають договірні відносини

в силу сили

Більш обмежені: низка положень передбачається в договірних відносинах в силу зобов’язуючої сили.

Застосовувана судова система
до проектів ДПП

У більшості випадків договірні відносини підпорядковуються приватному праву та приватним судам, які
вирішити ці питання.

Більшість угод про ДПП (наприклад, концесії) вважаються державною службою і, отже, підпорядковуються публічному адміністративному законодавству, яке здійснюється адміністративними судами.

Цивільно-правові системи: ключова адміністративна судова практика, яка може вплинути на угоди про ДПП [1]

У багатьох країнах цивільного права окремими адміністративними законами регулюються угоди про ДПП. Тому важливо отримати місцеву юридичну консультацію, щоб перевірити, чи це так у конкретній системі цивільного права, в якій передбачається проект ДПП. Важливо також підкреслити, що за цивільно-правовою юрисдикцією договір буде виконуватися адміністративними судами, якщо останні не вкажуть, що сторони домовились вдаватися до арбітражу. Деякі ключові адміністративні правила, що застосовуються до делегованих контрактів на управління, перелічені нижче.

Права замовника, які можуть мати перевагу над договірними положеннями

Право односторонньої модифікації

Замовник може, як, наприклад, у Франції мають право змінювати певні аспекти договору в односторонньому порядку, якщо вона вважає, що ця зміна відповідає суспільним інтересам. Це може не змінити фінансові положення договору або його фундаментальний характер, але воно може мати право змінити деякі аспекти, такі як, наприклад, специфікація послуги, що надається.

Одностороннє право відмови

Орган-замовник може мати право в односторонньому порядку розірвати контракт (хоча, якщо так, він повинен виплатити компенсацію оператору).

Право на безперервність служби

Оператор може не мати можливості призупинити виконання своїх зобов’язань за контрактом, навіть якщо замовник не виконує свої контрактні зобов’язання. В контексті концесії або партнерства вважається, що оператор бере на себе обов'язки, пов'язані з наданням державної послуги, навіть за винятком тих, що включені в контракт (такі, як, наприклад, інвестиції для задоволення зростаючого попиту на державну послугу в питання або для адаптації до нових технологій).

Захист оператора, передбачений законодавством

Право оператора на фінансову рівновагу

У певних випадках оператор може бути захищений своїм правом підтримувати "фінансовий баланс", закріплений у контракті. Отже, коли замовник накладає одностороннє внесення змін до договору, він також повинен відкоригувати фінансові умови угоди таким чином, щоб оператор не опинився у більш складній ситуації, ніж раніше (якщо, наприклад, (замовник вимагає вищих стандартів обслуговування, йому також може знадобитися санкціонувати виплату оператору вищої ставки). Конкретні доктрини, які складають частину права оператора на "фінансову рівновагу" у Франції та мають еквіваленти в інших країнах цивільного законодавства, включають:

Принц зробив. Компенсація надається, коли замовник є причиною падіння прибутку оператора без порушення контракту. Для отримання цієї компенсації, передбаченої актом принца, повинні бути виконані наступні умови:

§ Дії, здійснені замовником, завдавали шкоди оператору і були непередбачуваними під час укладення контракту;

§ Дії, здійснені замовником, виходять за рамки договору (інакше дія просто означала б порушення договору); і

§ Заходи, вжиті замовником, повинні бути специфічними для оператора (загальні рішення, спрямовані на всі компанії, не вважаються фактом князя, але можуть спричинити збитки на основі принципу непередбаченого. Див. Нижче).

Відсутність передбачення. Оператор має право на компенсацію за фінансові труднощі, що виникають внаслідок значних та непередбачених змін в економічних умовах, які роблять виконання контракту фінансово небезпечним. Наступні події є одними з можливих, які можуть спричинити компенсацію в контексті непередбаченого: значна девальвація, контроль за цінами, який вирішив інший орган, ніж замовник, або скорочення робочого часу, що збільшує витрати на оплату праці. Негативний економічний вплив цих подій повинен бути не лише винятковим, але і перевищувати всі обмеження, передбачені контрактом. Однак компенсація оператора не дорівнює всім збиткам або збитку (адміністративний циркуляр передбачає орієнтовне правило, за яким адміністрація покриває 90 відсотків збитків).

Непередбачені обмеження- Оператор має право на компенсацію за непередбачені матеріальні умови, які роблять будівництво та/або експлуатацію дорожчими.

Форс мажор

Непередбачувані та некеровані події, які роблять виконання контракту істотно неможливим, звільняють оператора від його зобов'язань. Наприклад, розлив хімічного заводу, що призводить до постійного забруднення єдиного джерела води проекту, вважатиметься форс-мажорними обставинами. Подібним чином стихійні лиха, такі як урагани та посуха, можна вважати форс-мажорними обставинами.

Уряди можуть зажадати включити положення про форс-мажор у відповідну угоду про ДПП. Навіть якщо вони вже є частиною чинного законодавства, і оскільки положення, що містяться у відповідному законі, можуть бути неоднозначними, завжди рекомендується повторно внести їх до договору (наприклад, можливо, що фактичне значення виразу "Відновлення фінансової рівноваги" не є очевидним).

Як правило, дійсним є договір, який містить адміністративно-правовий принцип і вказує, як саме його застосовувати. Однак зміна або відхилення від принципу адміністративного законодавства може бути неприйнятною з юридичної точки зору і повинна бути перевірена спочатку. Наприклад, можливо, не вдасться забрати повну спроможність замовника в односторонньому порядку змінювати стандарти обслуговування. У Франції будь-яка спроба взяти гору над можливістю односторонньої відмови від договору замовника підпадає під закон. Деякі цивільно-правові кодекси також мають обов’язкові строки попередження, перш ніж угода може бути розірвана за порушення договору, якого не можна уникнути або перевищити.

Інші цивільно-правові норми, які можуть вплинути на угоди про ДПП

Договірні штрафи

Коли є договірне зобов’язання, яке передбачає, що оператор повинен сплатити неустойку у разі порушення та що сума цього штрафу встановлена ​​договором, французьке законодавство тим не менше дозволяє судді прийняти рішення про зменшення або збільшення цієї суми (за умови, що не оцінюється на суму, меншу за фактично заподіяну шкоду). Наприклад, подібні концепції існують у Малі, Тунісі та Алжирі.

Статті про збільшення

Згідно з Податковим кодексом Франції, положення про надбавку, що стосуються компенсації у разі утримання податку на виплату відсотків, не підлягають виконанню для податкової адміністрації Франції, коли боржником є ​​суб'єкт Франції.

Банкрутство

У юрисдикціях загального права, таких як Англія та США, провадження у справах про банкрутство зосереджується на реорганізації, а не на ліквідації з метою підтримання відповідного бізнесу (наприклад, глава 11 Закону США про банкрутство). З іншого боку, цивільно-правові юрисдикції сприяють ліквідації (хоча в деяких країнах, таких як Франція та країни-члени OHADA, реформа законодавства про банкрутство дозволяє реорганізувати боржників до того, як вони стануть неплатоспроможними).

Фінансова допомога (європейська доктрина), "інтерес компанії" (французька доктрина)

Ці доктрини забороняють або суворо обмежують цільову компанію та її дочірні компанії надавати гарантії (вищі та поперечні) або гарантувати безпеку в контексті придбання акцій цільової компанії. Це особливо важливо для ДПП, де приватний сектор бере участь у державній службі (спільному підприємстві) та/або приватизації. Інші країни цивільного права, такі як країни-члени OHADA (наприклад, Алжир), мають подібні концепції.

Гарантії та синдиковані позики

Системи, засновані на системі загального права, набагато гнучкіші у наданні різних видів гарантій активів, що є важливою особливістю угод про ДПП, що передбачають комерційне фінансування, наприклад, проекти BOT (Build-Operate-Transfer). Ці системи також включають концепцію трастів, яка дозволяє довіреній особі утримувати заставу для кредиторів у ситуаціях синдикованих позик без необхідності офіційного переказу або перереєстрації застави від імені нового кредитора. І навпаки, більшість цивільно-правових систем не визнають такого поняття. Як результат, гарантії, як правило, повинні бути перереєстровані на ім’я нового позикодавця (що вимагає додаткових реєстраційних зборів та нотаріальних зборів).

_____

Джерела - Інструментарій Світового банку (2006) - Підходи до приватної участі у водопостачанні, презентація IFC щодо деяких відмінностей між цивільним та загальним правом у "двох словах" - Gide Loyrette Nouel 2007