Палата державних законів щодо закупівель BW Баден-В; rttemberg; 1 ВК 20; 12; Рішення; Доступний довгий текст
документа
Інший короткий текст
подальші джерела .
Це рішення цитується
тенор
1.) Відповідач зобов’язаний здійснити запрошення до участі у тендері для всього ЄС, якщо намір присуджувати триває.
2.) Процесуальні витрати, понесені судом з питань державних закупівель, а також необхідні витрати, понесені заявником для належного судового переслідування, повинні нести відповідач.
3.) Заявнику оголошено необхідним використовувати уповноваженого представника. 4.) Процесуальні витрати, понесені судом з питань державних закупівель, становлять xxx євро. Однак відповідач звільняється від зборів.
причини
Процедура перегляду стосується запровадження загальнодоступної системи прокату велосипедів у міській зоні міського району xxx.
Загальноєвропейський тендер не відбувся. На домашній сторінці міста xxx ви можете прочитати під ключовим словом "200 орендованих велосипедів для xxx":
Очікується, що остаточне рішення про створення системи прокату велосипедів муніципальна рада прийме 28 червня 2012 року ".
Одним із зазначених чотирьох потенційних операторів, які подали пропозицію респонденту, є заявник. Після того, як 22 травня 2012 року в прес-релізі в Інтернеті вони дізналися, що місто ххх має намір укласти контракт з компанією ххх, у листі від 25 травня 2012 року вони скаржились на те, що запланована премія без відповідного оголошення та здійснення належної процедури присудження порушує законодавство про державні закупівлі, і таким чином порушуються її права.
У листі від 06.06.2012 р. Відповідач відхилив скаргу та зазначив, що передбачений контракт є концесією на надання послуг. Компанія xxx отримує лише разовий грант, і значна частина операційного ризику залишається за ліцензіатом. Також був проведений прозорий і недискримінаційний процес участі, і компанія xxx була залучена до цього в 2011 році. Однак нагороду зробити не вдалося, оскільки переглянута пропозиція від компанії xxx із зменшеними загальними витратами також була значно вищою, ніж пропозиція від компанії xxx.
Дохід, який xx може отримати за рахунок плати за користування та реклами на велосипедах, має другорядне значення порівняно з інвестиційною субсидією.
У будь-якому випадку, вони настільки малі, що не представляють рівноцінного обсягу послуги (буде пояснено більш детально). Виходячи з прогнозованих загальних витрат компанії xxx у розмірі xxx євро, "інвестиційна субсидія" відповідача покриває 57,39% і, отже, основна частина загальних витрат, понесених на виконання контракту. Нарешті, поріг у 193 000 євро, який застосовується, оскільки процедура присудження вже була розпочата в червні 2011 року, і стара законодавча ситуація все ще застосовується. З урахуванням інвестиційної субсидії в розмірі 198 000 євро та плати за користування, а також продажів, що мають бути здійснені за рахунок реклами, обсяг замовлення на загальний термін дії контракту в п’ять років, безумовно, перевищує xxx євро. Заявниця має право подати заявку, оскільки, подавши свої пропозиції 2 липня 2011 року та 5 вересня 2011 року, вона неодноразово висловлювала зацікавленість у підписанні контракту. Заява також є виправданою, оскільки присудження договорів державної послуги дозволяється лише в рамках конкурентної та прозорої процедури присудження, а права заявника порушуються передбачуваним прямим присудженням.
Про клопотання про перегляд відповідача було повідомлено листом (факсом) від 22 червня 2012 року.
Рішенням трибуналу з питань державних закупівель від 2 липня 2012 року до процедури було запрошено компанію xxx.
16 липня 2012 року (і додатково 23 липня 2012 року) заявник отримав (обмежений) доступ до файлів, надіславши відскановані частини файлів премії, включаючи супровідний лист.
24 липня 2012 року, після додаткової перевірки проекту концесійного договору, заявник детальніше заявив, що ця угода також підтверджує, що насправді це контракт на надання послуг.
Зокрема, згідно з бізнес-концепцією контрактних партнерів, запрошена сторона в будь-якому випадку буде забезпечена значною мірою з точки зору рекламного доходу, а запрошена сторона матиме квазімонополію на публічну систему прокату велосипедів із гарантованими рекламними можливостями.
В усному слуханні 25 липня 2012 року фактична та правова ситуація була детально обговорена із залученими сторонами. Заявник та відповідач зберігають свої письмові заяви. Викликана сторона не подає клопотання.
Що стосується інших тверджень сторін та доповнення фактів, робиться посилання на подані клопотання, включаючи додатки, а також на матеріали арбітражного суду, які були доступні Палаті.
Прохання про перегляд є прийнятним (A) та обґрунтованим (B).
Прохання про перегляд є прийнятним.
Той факт, що державна система прокату велосипедів є договором на обслуговування, а не концесією на послугу, випливає з наступних міркувань, на думку закупівлі:
(a) Положення проекту договору частково говорять як про договір на надання послуг, так і про концесію на надання послуг.
Принаймні, ніщо не говорить проти концесії на послуги - як має на увазі заявник - що респондент має можливість забронювати рекламу на велосипедах зі знижкою 30% порівняно з ціною переліку відповідно до розділу 2 (15) договору, що називається "концесійним договором із субсидією" . Оскільки навіть якщо це правда, муніципальні дочірні компанії або компанії, які контролюються містом, вже повинні були взяти на себе зобов’язання щодо такої реклами велосипедів заздалегідь, це не є обов’язково узгодженим, і це не є обов’язком і, отже, джерелом доходу, що зменшує ризик, для тих, кого запрошено в договорі. Швидше, в контракті прямо зазначено, що інформаційні зони на використовуваних велосипедах надаються компанією xxx третім особам для рекламних цілей за власний рахунок та відповідальність.
Також не говориться про існування договору на обслуговування, що компанія xxx зобов'язана повністю експлуатувати систему прокату велосипедів. Згідно з Розділом 2 (5), жодні станції не можуть бути закриті, велосипеди не можуть бути зменшені та вільний рекламний простір не може бути залишений. Оскільки навіть у випадку концесійного договору клієнт може визначити екологічні, містобудівні та інші цілі зобов’язально, тим самим обмежуючи маневрений простір підрядника/концесіонера.
З іншого боку, на думку Палати державних закупівель, дуже чітко на користь договору про надання послуг зазначено, що ризик ринкової економіки компанії xxx при отриманні достатнього доходу для реклами та прокату велосипедів значно зменшується тим фактом, що відповідач не надає подібних дозволів. У зв’язку з цим розділ 2 (17) проекту контракту регламентує: “Протягом контрактного періоду місто не надаватиме жодних концесій для комерційної експлуатації систем прокату велосипедів третім особам (ексклюзивна концесія)”. Таке ефективне виключення конкурентів на ринку, який склався та був конкурентоспроможним за останні роки, мінімізує ризик зайвих інвестицій та неприйняття власної системи прокату велосипедів.
Тому слід зазначити, що точного відсотка, який визначається судами і який міг би застосовуватися у всіх справах, не існує. Тут також слід враховувати індивідуальний випадок та відповідні ринкові умови. У цьому відношенні BGH також заявляє, що через безліч можливих випадків неможливо визначити арифметичну квоту щодо того, чи є додатковий платіж на передньому плані чи переважає. Про схематичне рішення не може йтися (с. 25). У конкретному випадку, який повинен вирішити BGH, він дійшов висновку, що не було ліцензії на надання послуг, оскільки гранти покривали близько 64% загальних витрат, понесених на виконання контракту. Це означає, що додатковий платіж перевищує дохід, який генерується з самого початку (с. 26). З іншого боку, BGH не робить заяву про те, що не передбачається покриття загальних витрат у разі зниження гранту. Швидше, він продовжує наголошувати на тому, що компанія, яка повинна отримати грант та контракт, не зазнає прямої конкуренції, а тому договірний ризик низький.
Трибунал державних закупівель вважає за необхідне базувати його на загальних витратах, щоб мати змогу зобразити значний відсоток покриття ризику, навіть якщо відповідач забезпечений контрактом і лише субсидує інвестиційні витрати, а не поточні операційні витрати. Операційний ризик відноситься до сукупності всіх понесених витрат, які є результатом не тільки придбання необхідних деталей, таких як колеса, стели тощо, а й постійної експлуатації системи оренди.
На підставі вищезазначеного керованого ринкового ризику з державними системами прокату велосипедів у великих містах палата закупівель також вважає, що покриття ризику значно більше 20%, а саме 26,47%, у конкретному випадку настільки високе, що цю частку вже не можна вважати що учасник приймає на себе весь або значну частину операційного ризику. Тому не потрібно, щоб покриття ризику становило навіть 36,13% або більше - як заперечували сторони - для того, щоб виправдати існування договору про надання послуг на відміну від існування концесії на послуги.