СЄС не приймає кафалу, над якою дитина перебуває під постійною законною опікою громадянина
С.М., алжирської національності, був відмовлений від батьків при народженні. У віці трьох місяців вона була переведена під законну опіку М.М. та М.М. під режим "кафала". Бажаючи повернутися до країни проживання до Великобританії, її опікуни французької національності звернулись до британських властей з проханням про в’їзд та проживання для С. М., якому тоді було ледве два роки, як усиновлену дитину громадянина Європейський економічний простір (ЄЕЗ). Британська влада відмовила у видачі дозволу, після чого С. М. подала апеляції до національних судів.
I. Відмова вважати дитину, поміщену під алжирський режим кафали, "прямим нащадком"
Суд Європейського Союзу насамперед стверджує, що поняття прямого нащадка має тлумачитися автономно, рівномірно та відповідно до цілей Директиви 2004/38 (A). Тоді Суд зазначив, що поняття прямого нащадка зазвичай посилається на критерій: існування батьківського зв'язку (В).
А. Автономне тлумачення, однакове та узгоджене з цілями Директиви 2004/38 концепції прямого нащадка
Стаття 2 Директиви 2004/38, озаглавлена "Визначення", визначає у пункті 2 (c), що означає "член сім'ї". Це "прямі нащадки, яким не виповнилося двадцять одного року або які перебувають на утриманні, та прямі нащадки подружжя чи партнера, як зазначено у пункті b)". Ці члени сім'ї користуються автоматичним правом на в'їзд та проживання відповідно до цілі Директиви, викладеної в статті 6, яка полягає у підтримці єдності сім'ї. Однак директива мовчить про значення та обсяг поняття прямого нащадка.
Заявник С.М., Дитячий правовий центр Coram (CCLC), Центр AIRE та Європейська комісія вважають, що поняття прямого нащадка слід тлумачити широко. Тому дитина, яка перебуває під законною опікою, наприклад, кафала громадянина Союзу, підпадає під поняття прямого нащадка. На їх думку, таке тлумачення відповідало б найкращим інтересам дитини та вимогам поваги до сімейного життя. Крім того, у пункті 2.1.2 Повідомлення до Парламенту та Ради щодо керівних принципів, спрямованих на покращення транспонування та застосування Директиви 2004/38, Європейська Комісія врахувала, що поняття прямого нащадка поширюється також на неповнолітніх, що супроводжуються законний опікун.
Суд, слідуючи висновкам генерального адвоката Кампоса Санчеса-Бордони, не погодиться на однакове тлумачення цього поняття. По-перше, він досить класично вирішить, що за відсутності посилання на права держав-членів Суд повинен здійснювати автономне тлумачення, єдине та відповідне цілям тексту. Такого тлумачення вимагає однакове застосування права Союзу та принципу рівності (пункт 50). Дійсно, цей автономний метод тлумачення не тільки дозволяє уникнути розбіжностей у тлумаченні та застосуванні в державах-членах, але також надає реальний вимір Співтовариству певним поняттям, які Суд вважає важливими. Таким чином, національні суди або будь-який інший національний орган влади повинні слідувати тлумаченню Суду, яке враховує контекст тексту Співтовариства та цілі, які вона переслідує. Цей прийом є класичною ілюстрацією принципу субсидіарності юрисдикції в системі ЄС.
Дійсно, якби Штати могли вільно тлумачити поняття прямого нащадка як таке, що включає або навпаки, виключаючи дітей "кафала", відповідно до їхньої власної національної концепції, невідповідність законів, що виникають із цього, буде перешкодою для свободи пересування людей. в межах Союзу. Цей аргумент також було висунуто судом, який направив запит, та розглянутий Генеральним адвокатом (параграф 28 AG). Дійсно, деякі штати можуть надати дітям "кафала" автоматичне право в'їзду, тоді як інші піддаватимуть їм більш-менш жорсткі умови. Таким чином, законні опікуни останніх, громадяни ЄС, зазнають дискримінації порівняно з іншими громадянами ЄС, які вимагали права в'їзду до держави, кваліфікуючи дітей як прямих нащадків.
Тоді Суд вкаже значення поняття прямого нащадка, але особливо головний критерій, який слід взяти до уваги (B).
Б. Наявність батьківського зв'язку: важливий критерій визнання якості прямого нащадка
Поняття прямого нащадка неминуче включає біологічних дітей та онуків, тобто мати кровний зв’язок з одним або обома громадянами Союзу (об’єднавшись у групи або/та його дружиною). Суд також уточнює, що це поняття повинно тлумачитися широко, а отже, також включати усиновлених дітей. Дійсно, усиновлення створює зв'язок між дитиною та громадянином Союзу (пункт 46). Однак, це роз'яснення само собою зрозуміле, оскільки важко зрозуміти, як Суд міг розрізнити біологічних та усиновлених дітей.
У своїх висновках генеральний адвокат Кампос Санчес-Бордона провів дуже детальну експертизу кафали, щоб відповісти на питання, чи можна прирівнювати її до усиновлення. Спочатку він подивився на кафалу, встановлену алжирським законодавством, а потім домагався можливої еквівалентності з прийняттям у міжнародних текстах та практиці Європейського суду з прав людини (пункти 40-55 GA).
Суд, на відміну від свого генерального адвоката, не збирається брати участь у такому ґрунтовному порівнянні. Цей вибір не виходити на чутливу місцевість можна пояснити невизначеністю щодо значення міжнародних текстів, а також різноманітністю національних законів. Дійсно, деякі держави-члени можуть асимілювати наслідки кафали до простого усиновлення, інші задовольняються тим, щоб надати їй наслідки опіки, піклування чи влаштування з метою усиновлення (пункт 50 ЗУ).
Суд просто вкаже на основні відмінності між двома закладами захисту дітей. На думку суду, законний опікун зобов'язується "піклуватися про утримання, освіту та захист дитини". Він здійснює законну опіку над дитиною, але кафала, на відміну від усиновлення, "не надає дитині статус спадкоємця опікуна". Нарешті, Суд дійшов висновку, що кафала не є безповоротною та постійною (пункт 45).
Для того, щоб мати змогу нав'язати державам автономне і однакове тлумачення поняття прямого нащадка, Суд, отже, повинен був знайти однозначний критерій: на думку Суду, існує критерій, загальноприйнятий усіма державами-членами, існування батьківського зв'язку, біологічного чи прийомного (пункт 46). На відміну від усиновлення, влаштування дитини під режим кафали не впливає на батьківський зв'язок: кафала не створює батьківський зв'язок із опікуном, як і не робить. Також не розриває батьківство дитини.
Таким чином, висновок Суду простий: оскільки кафала не створює зв'язку між дітьми, дитина не може розглядатися як прямий нащадок (пункт 56). У цьому випадку дитина була покинута при народженні, її біологічні батьки не переглядали своє рішення протягом тримісячного строку, встановленого алжирським законом. Як наслідок, зв'язок подружжя була розірвана. Єдиний зв’язок, який існує та затверджений алжирським законодавством між дитиною та дорослими особами МС, - це настанова Міністерства національної солідарності Алжиру та сім’ї, яка передала дитину під законну опіку подружжя М. За обставин таких, як у цій справі, не слід вважати, що кафала ефективно створює зв'язок нитки ?
Факт позбавлення дитини без сімейної справи, як у випадку із заявником С.М., якості прямого нащадка та, ширше, статусу "члена сім'ї громадянина Союзу" не означає її найкращих інтересів, які повинні бути враховані в будь-якому рішенні, що стосується нього? Суд про це мовчить. Тим не менше, те, що Суд забере однією рукою, поверне іншою, визнавши дитину другим способом надання дозволу на проживання, "іншим членом сім'ї". (II). Дитина, яка перебуває під режимом кафали, не користується, як інший член сім'ї, автоматичним правом в'їзду та проживання, однак свобода розсуду влади буде настільки обмежена Судом, що `` у них не буде іншого вибору, крім як надати дитині дозвіл на проживання, що дозволяє їй користуватися реальним правовим захистом сімейного життя та її найкращими інтересами.
II. Визнання дитини, поміщеної під алжирський режим кафали, "іншим членом сім'ї"
Суд досить коротко зазначить, що дитина "кафала" підпадає під поняття "інший член сім'ї", однак, не присвячуючись жодному визначенню цього поняття (пункт 57). Однак надання права на проживання цій категорії членів сім'ї в широкому розумінні залишається на розсуд держав, які, тим не менше, повинні сприяти їх в'їзду та залишатися поруч із громадянином Союзу (A). Однак доступний для них маневрний простір настільки суворо обрамлений Судом (Б), що він практично не існує, і держава повинна "в принципі" надати такий дозвіл на проживання.
A. Обов'язок держав-членів "сприяти" в'їзду та перебуванню "інших членів сім'ї"
Відповідно до ст. 3 Директиви 2004/38, під назвою "Бенефіціари", пункт 2 (а), держави-члени закликаються "сприяти, відповідно до свого національного законодавства, в'їзду та перебуванню осіб, які вважаються" будь-яким іншим членом сім'я », якщо вони не підпадають під категорію мистецтва. 2, пункт 2, і якщо "у країні походження, це відповідальність або частина домогосподарства громадянина Союзу, який отримує право на проживання як довіритель. На думку Суду, це положення також включає ситуацію з дітьми, які перебувають під системою законної опіки, такою як кафала (пункт 59). Суд тлумачить це положення, беручи до уваги мету директиви, яка полягає у збереженні єдності сім'ї (ст. 6). Таким чином, він покладає на держави "зобов'язання надавати певну перевагу запитам, поданим громадянами третіх держав, зазначених у цій статті" (пункт 61). На думку Суду, це зобов'язання складається з двох частин: по-перше, рішення передбачає глибоке вивчення особистої ситуації заявника з урахуванням різних відповідних факторів. Потім, якщо влада вирішить відмовити у задоволенні клопотання, вони повинні обґрунтувати рішення про відмову (пункт 62).
Отже, держави-члени мають, на відміну від гіпотези про прямих нащадків, поле для маневру, яке Суд характеризує як широке (пункт 63). Іншими словами, вибір факторів, які слід враховувати, залежить від кожного національного законодавства. Однак Суд зведе до мінімуму ризик невідповідності законодавства (і, отже, перешкоди свободі пересування), який дасть державам справжній "посібник". Він також наполягатиме на необхідності поважати значення терміну "сприяти" у статті 3 (2) Директиви. Дуже суворі критерії, встановлені державами, справді можуть ускладнити цю грант і, як наслідок, позбавити надання корисного ефекту.
Суд регулюватиме надання права на в'їзд та проживання до такої міри, що, незважаючи на нібито існування свободи розсуду з боку національних органів влади, насправді це майже було стерто. Таким чином, діти, взяті під режим кафали, отримують право на в'їзд та проживання, яке їм надається в принципі і яке представлене Генеральним адвокатом як ще більш захищаюче їх найкращі інтереси (B).
B. Надання права на в’їзд та проживання, надане „в принципі” з метою поваги основного права на повагу до приватного життя та найкращих інтересів дитини
Суд вважатиме, що держави повинні "здійснити зважену та обґрунтовану оцінку всіх поточних та відповідних обставин справи, враховуючи різні інтереси, про які йдеться, і, зокрема, найкращі інтереси дитини" (пункт 68). ).
Черпаючи натхнення з практики вищезгаданого Європейського суду з прав людини та Хартії, Суд продовжить свою роботу як архітектор судової субсидіарності. Це дасть державам конкретні приклади критеріїв, які слід враховувати, таких як вік дитини, існування спільного життя, ступінь емоційних стосунків, рівень залежності дитини (пункт 69). Цей останній критерій не є новим, Суд вже з’ясував його значення у своїй попередній практиці Рахмана.
Більше того, саме під час поглибленого вивчення ситуації держава може перевірити, чи не стала дитина жертвою жорстокого поводження, експлуатації чи торгівлі людьми. Суд, який направив запитання, поставив перед Судом друге запитання для попереднього ухвалення, яке полягало у знанні того, чи можуть національні органи влади перевірити можливі ризики, пов'язані з доглядом за дитиною під кафалою, що уникнуло застосування Гааги 1996 р. Конвенція про міжнародні усиновлення. Суд не дасть відповіді на це запитання, вважаючи, що воно було поставлене з припущення, що дитина розглядалася як "прямий нащадок", що не так. Однак елементи відповіді присутні на цьому етапі (пункт 70). Генеральний адвокат також вважав, що якби дитину вважали "прямим нащадком", така перевірка ризиків була б неможливою, оскільки надання права на проживання було б автоматичним. Однак, подавши запит на ретельну експертизу, можна виявити можливі ризики, тому процедура видається більш захисною для найкращих інтересів дитини, ніж перший шлях (пункт 120 та наступні AG).
Безпосередньо перед тим, як дати остаточну відповідь на перше запитання, Суд вклав у своє пояснення відому нині формулу: держави повинні надати дозвіл на проживання дитині, яка є громадянином третьої країни, якщо опікуни, громадяни ЄС, заважають вести спільне життя в цій державі-члені, якщо одна з них змушена залишитися з дитиною, у третій державі походження дитини, яку потрібно окупувати (пункт 72). Іншими словами, якщо громадянин Союзу бере на себе відповідальність громадянина третьої держави, держава не може відмовити йому в посвідці на проживання в тій мірі, в якій ця відмова позбавить його ефективного здійснення основних прав, що надаються статусу громадянина Союзу. Однак це справді стосується подружжя М, оскільки пані М. була змушена залишитися в Алжирі зі своєю дочкою, тоді як пан М повернувся до Сполученого Королівства. Таким чином, британський суд зможе оцінити відповідні та конкретні елементи, якими він володіє, але Суд не залишає йому надто багато свободи.
Дійсно, якщо національна влада після такого поглибленого обстеження дійде висновку про те, що дитина та її опікуни ведуть ефективне сімейне життя і що дитина залежить від своїх опікунів, вони зобов'язані НАДАНИ ПРАВИЛО право в'їзду та проживання дитини-заявника.