Деталі режиму d; розподіл та поновлення концесій у відкритому доступі
У першому випадку консорціум італійських муніципалітетів уклав контракт з компанією, яка бажає зайняти суспільне надбання озера Гарда. Для цього двома рішеннями від 16 червня та 17 серпня 2006 року компанія присвоїла компанії «Просоімпреса» концесію на експлуатацію державної території з метою встановлення кіосків, веранд та понтонів. Ця угода повинна була закінчитися автоматично 31 грудня 2010 року.
Законодавство Італії передбачало переважне право на користь концесіонера, що відходить, у контексті процедури надання концесій у суспільному морському надбанні. Це оскаржено Європейською комісією та внесено зміни до італійського законодавця. Однак останній обере рішення, яке так само відкрите для критики: автоматичне поновлення концесій кожні 6 років. Тут ще раз Комісія поставить під сумнів цей вибір, що змусить італійського законодавця припинити цю процедуру.
Хоча в 2010 році компанія Promoimpresa вимагатиме поновлення своєї концесії, цей запит буде відхилений консорціумом через рік. Щоб обґрунтувати цю відмову, він наведе два аргументи: по-перше, що нову концесію не можна було отримати на основі простого клопотання про поновлення, але що потрібно було встановити справжню процедуру публічного оскарження пропозицій, а з іншого з іншого боку, що термін дії концесії виключав будь-яку форму автоматичного поновлення.
Оскаржуючи це рішення в Адміністративному суді Ломбардії, воно кваліфікує відносини між компанією та консорціумом як концесію у значенні критеріїв, встановлених Союзом (право користування державним майном шляхом сплати періодичної плата адміністрації, з операційним ризиком, який залишається відповідальністю компанії). Він вважатиме, що це автоматичне продовження концесій створює невиправдане обмеження свободи заснування, оскільки унеможливлює доступ будь-якого іншого конкурента до закінчуваних концесій.
Таким чином, проблема у цій справі полягає в тому, що завдяки різним послідовним законодавчим втручанням бенефіціар концесій бачив їх продовження принаймні на одинадцять місяців, що потім забезпечує йому ексклюзивне право на експлуатацію. Добро, і це, незважаючи на закінчення терміну дії термін концесії. Тоді економічні оператори, які, ймовірно, зацікавлені в цьому виді контракту, не можуть мати до нього доступ.
Зіткнувшись із цією складністю, італійський суддя вирішив зупинити провадження у справі та поставив наступне запитання до Суду: чи не є принцип свободи заснування, недискримінації та захисту конкуренції перешкодою для національного регулювання, яке, в силу послідовних законодавчих втручань, передбачає неодноразове продовження терміну дії концесій на майно, що знаходиться у відкритому доступі ?
У другому випадку пан Меліс та інші приватні особи керували туристично-рекреаційними заходами на пляжі, передавши концесії на товари в морському суспільному надбанні, видані в 2004 році, на шість років та продовживши їх на один рік.
Побачивши, що їхні звання закінчуються, вони звернулись із проханням про подальше продовження від керівної муніципалітету, але воно так і залишилось без відповіді. Вважаючи тоді, що це була мовчазна угода, вони дійшли висновку, що можуть продовжувати свою діяльність регулярно протягом 2012 року.
11 травня того ж року місто реорганізує використання прибережної зони, надавши сім нових концесій приватним особам, деякі з яких розташовані в районах, що підлягають концесіям, наданим пану Мелісу та ін.
У 2012 році останній захопить регіональний ТП Сардинії з проханням скасувати ці рішення, прийняті муніципалітетом. Вони будуть кидати виклик тому, як останній приступив до надання концесій.
Не бажаючи прямо виносити рішення, італійський суддя цього разу поставить Суду два питання: по-перше, чи застосовуються принципи свободи заснування, недискримінації та захисту конкуренції? Перешкода національному регулюванню, яке внаслідок послідовного законодавчих втручань, передбачає неодноразове продовження терміну дії концесій на майно, що знаходиться у відкритому доступі? Тоді, чи перешкоджає Директива 2006/123 італійським положенням, що передбачають автоматичне продовження концесій у морському домені? ?
Після прийняття рішення про об’єднання двох справ та прийняття прийнятності запитань, переданих для попереднього ухвалення, Суд розпочне відповідь на друге питання другої справи.
Вона перш за все намагається згадати визначення системи авторизації: за її словами, це "будь-яка процедура, яка має наслідком змушення постачальника послуг або одержувача звернутися до органу влади, компетентного отримати офіційний акт або неявне рішення стосовно доступу до послуги або до її здійснення ".
Тут ми стикаємося з поступками (тобто з виконаною послугою та ризиком управління, який приймають на себе концесіонери), які можна описати як дозволи. Як такі, вони, ймовірно, потраплять у сферу дії Директиви 2006/123 (яка залишається на розсуд національного суду). Цей текст націлений на конкретну гіпотезу, згідно з якою кількість дозволів, доступних для даної діяльності, обмежена через дефіцит природних ресурсів або корисні технічні можливості. У цьому випадку тоді слід застосувати процедуру відбору між усіма потенційними кандидатами, дотримуючись усіх гарантій неупередженості, прозорості, недискримінації та належної публічності.
Однак суддя виявить, що італійське законодавство, яке передбачає продовження терміну дії дозволів, є не що інше, як автоматичне поновлення, яке заборонено Директивою 2006/123. Дійсно, це не дозволяє організувати процедуру відбору.
Для італійського уряду це було виправдано з метою збереження законних сподівань власників цих дозволів; ідея полягає в тому, щоб надати більше гарантій, щоб дозволити бенефіціарам амортизувати вкладені інвестиції.
Суд відхилить цей аргумент. Хоча Директива 2006/123 дозволяє покладатися на міркування, що стосуються найважливіших причин, що становлять суспільний інтерес, це можна зробити лише за наявності процедури відбору потенційних кандидатів. У цьому випадку, оскільки цього немає, жодна процедура вибору вище не є ефективною, тоді Директива не може виправдати автоматичне продовження дозволів.
Нарешті, для відповіді на це запитання суддя вважатиме, що директива 2006/123 протистоїть національному заходу, який передбачає автоматичне продовження чинних дозволів, призначених для здійснення туристично-рекреаційної діяльності, за відсутності будь-якої процедури відбору між потенційними кандидатами.
Потім суддя відповість на питання першої справи та перше питання другої справи (які однакові).
Спершу він нагадає, що концесії виду стосуються можливості заснування в державній зоні з метою економічної експлуатації, що підпадає під статтю 49 ДФЕС. Таким чином, коли державні органи влади повинні дати концесію, вони повинні поважати основні правила Договору.
Це матиме вплив, зокрема, якщо дана концесія має транскордонний інтерес. Її віднесення, за відсутності будь-якої прозорості, до компанії, яка знаходиться в державі, означало б різне поводження на шкоду компаніям, які, можливо, зацікавлені в ній та розташовані в іншій державі-члені. Це в принципі заборонено статтею 49 ДФЕС.
Ця оцінка Судом чітких транскордонних інтересів буде здійснюватися по-різному залежно від справи. По-перше, ця концесія представляє такий інтерес, зокрема через її економічну цінність та географічне розташування власності.
У другому випадку це не так; суд, який направив запит, не надав достатньої інформації, щоб Суд мав змогу судити в повному обсязі фактів. Потім суддя приходить до висновку, що попереднє запитання є неприйнятним.
Щоб повернутися до першої справи, європейський суддя вважатиме, що законодавство, про яке йде мова, передбачає відстрочку, яка затримує надання концесій через прозору процедуру тендеру, і це повинно розглядатися як різниця у ставленні до збиткових компаній, розташованих в іншій країні-члені Держава і, ймовірно, зацікавлені в цих поступках.
Отже, він приходить до висновку та для відповіді на запитання для попереднього ухвалення, що стаття 49 ДФЕС виключає національне законодавство, що дозволяє автоматичне продовження концесій у відкритому доступі в тій мірі, в якій вони становлять певний транскордонний інтерес.