Громадський порядок та ісламський референт
1 Цікаво було провести це дослідження порівняльно між європейськими країнами та північноафриканськими країнами, з одного боку, але також і в кожному з цих двох блоків, які ми, без сумніву, прагнемо розглядати монолітно. Розміщення в перспективі трьох країн північного Середземномор'я (Бельгія, Іспанія, Франція) та трьох країн півдня (Єгипет, Марокко, Туніс) дає значну перевагу спостереження за подібністю та відмінностями, що характеризують їх, на однаковій основі, без будь-якої форми культурного чи правового есенціалізму. Порівняльне вивчення законодавства та судової практики цих шести країн також дозволило визначити випадки, коли виняток з питань громадського порядку був проти створення права чи наслідку набутого права за кордоном. Хоча явища суперечливих цінностей у сфері сімейного права не є новими, не викликає сумнівів, що для їх вирішення слід застосувати новий підхід. Отже, хтось міг би задуматись, чи для кращого розуміння цінностей іншого, яким би він не був, не потрібно було їх сприймати в їх національному контексті, а не мати справу з ними лише тоді, коли вони виступають проти наказу.
2 Тому нас цікавить сімейне законодавство, яке сьогодні законодавчо застосовується у північноафриканських країнах. Одним з наших головних припущень було те, що існує велика різниця між тим, що в Європі часто розглядається як "мусульманське сімейне право", та правовими системами, які фактично діють. Вивчення законодавства таких держав, як Єгипет, Туніс та Марокко, дозволило підкреслити різноманітність цих законів. Туніс реформував свій закон у 1950-х роках, проте це не означає, що посилання на мусульманське право там повністю зникло, реформа була зроблена в ім'я конкретного тлумачення шаріату, а судді мали "широку владу інтерпретація. Єгипет та Марокко продовжують, по-різному, застосовувати релігійно натхненні норми у питаннях особистого статусу, але ці норми частково або повністю кодифіковані. Дослідження застосування поняття громадського порядку в прецедентній практиці Тунісу, Єгипту та Марокко в умовах стандартів та рішень іноземного походження показало нам, крім того, що воно не існує в північних країнах. Африканська, однорідна мусульманська громадськість порядок.
3 Ми також були зацікавлені в європейських країнах, які стикаються з передачею цінностей із-за кордону, зокрема шляхом імміграції. Однак це явище, далеко не нове, зросло за останні роки, зокрема, завдяки зростанню напруженості різних зацікавлених сторін, як виявили дебати навколо завіси або голосування Швейцарії проти мінаретів. Аналіз основних норм міжнародного приватного права, прийнятих цими країнами, виявляє велику схожість у їхньому ставленні до стандартів з боку мусульманської країни, але також і відмінності як законодавчі, так і юридичні.
5 Можна бачити, що країни півночі Середземномор'я, схоже, поділяють велику кількість цінностей. Поняття громадського порядку протистоїть застосуванню закордонних норм ісламського натхнення, таких як обов'язок дружини дотримуватися, відмова, багатоженство, заборона мусульманській жінці виходити заміж за немусульманина, одностороннє скасування відмови чоловіком у період вдівства або відсутності згоди на шлюб майбутньої нареченої [1]. Слід також зазначити вплив законодавства Європейського Співтовариства, яке має тенденцію до дедалі більшої уніфікації чинних стандартів. Крім того, зростання основних прав, закріплених у Європейській конвенції з прав людини та Хартії основних прав Європейського Союзу, не на користь застосування іноземних черниць ісламського походження.
6 Однак концепція зменшеного громадського порядку дає змогу визнати певні наслідки актів, які були укладені або оголошені за кордоном. Таким чином, країни півночі Середземномор'я приймають, наприклад, визнати певні наслідки багатоженних союзів, які дійсно відзначаються за кордоном, такі як встановлення стосунків з дітьми, право на утримання, право на аліменти між подружжям, право на розподіл пенсії за віком або спадщину, а також можливість для двох вдів отримати збитки після випадкової смерті свого чоловіка [2]. З іншого боку, прецедентне право найчастіше відмовляє у визнанні множинності дружин щодо пільг державного походження (наприклад, соціальні чи сімейні виплати, закон, місце проживання), в ім'я громадського порядку.
8 Іноземне законодавство навряд чи застосовуватиметься, якщо сторонами в суперечці не будуть як іноземці, так і немусульмани. У цій гіпотезі насправді арабські країни, як правило, демонструють досить велику відкритість до іноземних законів, і виняток із громадського порядку лише рідко знаходить застосування: «Окрім випадків змішаних конфліктів, коли мусульманин є стороною процесу, суддя дуже ліберальний тим, що він готовий застосовувати та застосовувати всі закордонні закони практично без обмежень. Виняток із громадського порядку підтверджується в законодавчих текстах або згадується в судових рішеннях майже для ознайомлення або як теоретичний захист »[5]. Отже, ми бачимо, як культурні та релігійні приналежності можуть призвести до міжкультурних труднощів у сімейному праві.
9 Тому мало випадків, коли в південному Середземномор’ї вживається виняток із громадського порядку, щоб виключити застосування іноземного закону, оскільки колізійні норми, які могли б визначити такий закон, навряд чи колись застосовні через привілеї національності та релігії. Коли воно виявляється застосованим, по суті, до питань ексекватури рішень, винесених іноземними судами, або актів, складених офіційними працівниками інших країн, виняток з питань громадського порядку, по суті, базується на релігійних засадах, виключаючи іноземне законодавство, яке встановлює правило, несумісне з основоположні принципи мусульманського права.
11 Навіть у цій країні, де законодавець офіційно відмовився від цього, релігійний факт відновлюється завдяки традиціоналістській та боязкій адміністративно-судовій практиці, особливо щодо шлюбу мусульманина з немусульманом, де існує прихильність до поняття громадського порядку більше релігійного натхнення. Незважаючи на те, що сімейний кодекс прямо не передбачає такої перешкоди для шлюбу, нотаріуси та працівники цивільного стану широко інтерпретували статтю 14 Кодексу особистого статусу, що стосується перешкод для шлюбу, включаючи заборону шлюбу мусульманина з немусульманином. за циркуляром міністра юстиції в 1973 р. Однак правда, що туніські судді схильні підтверджувати такі шлюби, які святкуються за кордоном, і замовляти їх транскрипцію в реєстри актів цивільного стану [7].
14 Ми також зазначаємо, що змісту поняття громадського порядку можна повністю протиставити два береги Середземного моря. Таким чином, хоча виняток громадського порядку в Європі буде проти застосування мусульманського принципу заборони шлюбу мусульманки з немусульманином, на півдні Середземномор’я суддя відмовить у наданні екзекватури шлюбу, проголошеному за кордоном між немусульманином і мусульманином, в ім’я захисту свого громадського порядку. Подібним чином, єгипетський суддя відхилить, в ім'я громадського порядку, іноземний закон, що дозволяє немусульманам успадковувати від мусульман, тоді як європейський суддя виключає, в ім'я принципу недискримінації, закон Єгипту заборона немусульманам приймати наступників мусульман. Отже, громадський порядок може бути використаний для протиставлення концепцій, "висвітлюючи основоположні відмінності між правовими системами держав, у сферах, де глибоко виявляються традиції, вірування та філософія різних суспільств" [11].
15 Внутрішнє законодавство країн Півночі іноді має тенденцію до еволюції і наближається до законів країн південного Середземномор'я. Це стосується пенсії за вдівством у Бельгії, коли послідовні дружини одного чоловіка змагаються за розподіл його пенсії (що наближається, якщо врахувати все, до багатоженства), або недавнього розвитку бельгійського закону про розлучення, що дозволяє одній із подружжя накласти розлучення з іншим за "безповоротну роз'єднаність", як тільки буде продемонстровано розлуку року, що нагадує про відмову від ініціативи того чи іншого подружжя, яку один з них знаходить зараз у Марокко [12].
17 Більш соціологічний підхід до міжнародного приватного права повинен забезпечити більшу відкритість до особистих та соціальних вимірів цих ситуацій та зменшення чисто юридичного та механічного сприйняття міжнародного приватного права [17]. Більш глибоке знання внутрішніх законів сім'ї арабських країн та їхнього реального функціонування, арабо-мусульманських суспільств та їх цінностей дозволило б європейському судді мати більш точне та точне бачення культурних та релігійних проблем закордонних систем, в тому числі його змушують застосовувати черниць або визнавати рішення.
Незалежно від того, йдеться про громадський порядок, добру мораль чи основоположні цінності, кожного разу це стандарти тлумачення, на які робиться посилання для модуляції застосування закону.
19 Поняття правового стандарту може бути визначено, зокрема, як "термін або фраза, вставлена в норму права або будь-який правовий акт, з посиланням на стан справ або якість, ідентифікація яких вимагає оцінки або оцінки", і більше загалом, як "поняття юридичної мови з невизначеним або змінним змістом" [18]. Позичене із звичайної мови поняття стандарту, яке містить ідею "моделі, що відповідає нормальній", юридичною мовою, схоже, відповідає "необхідності виділення певної категорії нормативних виразів, що характеризуються відсутністю будь-яке заздалегідь визначене та неможливість їх застосування без попередньої оцінки чи оцінки, тобто шляхом розміщення факту, до якого вони пов'язані, на шкалі цінностей »(Там само). Модель, безсумнівно, стає юридично гіпотетичною для побудови, хоча, з точки зору уявлень тих, хто звертається до неї, вона виглядає більш сформованою. Тим не менше, корисність стандарту полягає у тому, щоб відкрити в галузі нормативних актів "простір невизначеності", який дає право тому, хто повинен застосовувати правило для більшого оцінювання стану речі, її якостей або поведінки.
20 Часто громадський порядок захоплюється юридичними суб'єктами або навіть легальними "підприємцями", щоб затвердити певну ідеологічну концепцію своєї національної системи. Тоді іслам, права людини, шаріат або принцип рівності стають тоді ресурсом на службу "справі", яку потрібно захищати, фундаментальних цінностей суспільства, від якого заборонено відступати. [19], визначення суспільної моралі.
21 Основні права в північному Середземномор'ї, або посилання на закони шаріату, у Північній Африці та на Близькому Сході належать до цих правових стандартів. Питання стосується набору критеріїв із невизначеним змістом, оскільки формально, повністю та суворо неможливо визначити значення, що їм надається. Наприклад, зміст шаріату далеко не зрозумілий однозначно, і знання, які може мати про нього суддя, часто знаходяться на стику технічних знань і здорового глузду. Таким чином, ми опиняємося в рамках визначення позитивно невизначеного, з наслідком чого значення, яке суддя надасть "стандарту", "загальному принципу" або будь-якій іншій нормі цього типу, буде залежати від міркувань специфічно для його розуміння правового порядку та його прагнення зміцнити його узгодженість, коротше для розуміння системи, яку він хоче забезпечити як логічну конгруентність, так і ідеологічну гармонію [20].
23 Європейський суддя відчуває труднощі у доступі до знань законодавства та ще більше судової практики країн Північної Африки та Близького Сходу у питаннях сімейного права [21]. Тоді він дуже часто шукає законних засобів, щоб виключити застосування іноземного права на користь свого національного законодавства, тим самим уникаючи тривалого і часто безрезультатного пошуку норм, застосованих до застосованого до нього спору. Навіть якщо національне законодавство подружжя визнано компетентним за колізійною нормою, воно часто відміняється на користь закону місця проживання, застосовуючи концепцію близькості (громадянство країни проживання або навіть звичне проживання на європейській території одного з подружжя). У разі необхідності використання винятку з питань громадського порядку також дозволить магістрату виключити застосування іноземного права, визначеного колізійною нормою. Нарешті, буде велика спокуса довести, що неможливо довести іноземне право, щоб виключити його застосування на користь закону форуму, який застосовуватиметься в якості альтернативи.
25 Адвокати також не завжди мають засоби доступу до джерел іноземного права та його юриспруденції. Тому багато хто нехтують, навмисно чи ні, посилатися на іноземне правило навіть у ситуаціях, коли воно вимагається в силу колізійного правила застосовувати. Отож, ознайомлення із сучасним законодавством у країнах Північної Африки та Близького Сходу може бути запропоновано як частину початкової підготовки юристів або їх подальшої освіти.