Режим, що застосовується до консультацій щодо фінансової підтримки договору страхування життя
Стаття, написана професором П'єром-Грегуаром Марлі та опублікована на RTDF 2018/2
1. Протягом реформ режим, що застосовується до консультацій зі страхування життя, як правило, узгоджується з режимом, що регулює фінансові інвестиційні консультації. Перший крок у цьому розвитку був зроблений постановою від 30 січня 2009 р., Яка визначала та поширювала обов'язок консультування до підписання договорів про страхування життя, що підлягають погашенню [1]. Потім з’явилося положення ПРІІП, згідно з яким ці контракти кваліфікувались як «інвестиційні продукти, засновані на страхуванні» (PIFA або IBIP) [2]; кваліфікація, яка виправдовує, нарешті, на основі директиви про розподіл страхування (DDA або IDD ), конкретні правила маркетингу [3].
Серед цих правил, відкрито натхненних Директивою MiFID 2 [4], наразі страхові інвестиційні консультації створені як персоналізована послуга рекомендацій, яка використовується тестом відповідності, що повторюється mutatis mutandiscelui, проведеним професіоналами у галузі фінансових інвестиційних консультацій [5]. Mutatis mutandis, оскільки, однак, існують незвідні особливості, пов'язані з характером рекомендованих інвестицій. Дійсно, хоча будь-який ПРІІП позначає інвестицію, яка піддає її власника ринковим коливанням, IBIP (страхування), на відміну від ПРІП (фінансова), ніколи не надає роздрібному інвестору право власності на цінні папери, що прямо чи опосередковано зазнають такого впливу. [6]. Більше того, навіть якщо економія була б єдиним мотивом, страхування життя передбачає передбачення ризику для життя, якого немає у фінансових продуктах. Отже, ці суттєві відмінності виправдовують те, що галузеві правила продовжують окремо регулювати фінансові інвестиційні консультації та консультації щодо страхових інвестицій.
Залишається з’ясувати, яке з цих правил застосовується до порад щодо фінансової підтримки договору страхування життя, пов’язаного з паями. Нагадуємо, у цьому типі договору виплачені премії перетворюються на еталонні активи, за якими страховик обіцяє сплатити еквівалентну вартість у термін погашення, тим самим піддаючи абонента ризику коливання вниз. Для того, щоб пом'якшити цей ризик, транспортні засоби, що підпадають під дію контракту, повинні бути вибрані з активів, "що забезпечують достатній захист для вкладених заощаджень і фігурують у списку, складеному указом" [7]. У зв'язку з цим зараз прийнято, що "структуровані" облігації без гарантії капіталу підпадають під цей перелік, викладений у статті R. 131-1 страхового кодексу, і який, посилаючись на статтю R. 332-2 той самий код, охоплює „зобов’язання” без подальших роз’яснень [8]. Зауважимо також, що згідно з нещодавнім рішенням апеляційного суду Бордо, сам факт того, що ці облігації згадуються у списку указів, є достатнім, щоб продемонструвати, що вони достатньо захищають вкладені заощадження [9].
2. Якщо конкретно, чи радник, який рекомендує пайові кошти своєму клієнту, підпадає під дію закону про розподіл страхування чи закону про фінансові інвестиційні консультації? Це питання було передане до СЄУ Верховним судом Швеції, який, зокрема, побажав визначити, «чи потрапляє фінансова порада щодо інвестицій капіталу, що надається в контексті посередницького страхування щодо укладення договору капітального страхування життя, у сферу дії Директиви 2002/92 або Директиви 2004/39 [тобто MiFID] та чи, у разі, якщо вони потрапляють у сферу дії кожної з цих двох директив, застосування однієї із зазначених директив має мати пріоритет над іншим "[10]. Хоча Директива 2002/92/ЄС про страхове посередництво (ДВС) скасована з 1 жовтня, рішення, яке коментується, можна транспортувати до ДДА, яка його наслідує.
На початку попереднього питання андеррайтер за порадою свого страхового посередника інвестував у структурований продукт, розміщений у полісі страхування життя зі змінним капіталом. Цей базовий актив втратив всяку вартість, а його радник був визнаний банкрутом, інвестор звернувся до страховика останнього. Цей страховик відмовився від своєї гарантії на тій підставі, що спірна порада стосувалася не страхування життя, "а інвестиції у фінансовий інструмент, який був пов'язаний з ним". Отже, ця порада не підпадає під дію страхового посередництва, єдину, яку розглядає страхування відповідальності.
Навпаки, СЄУ вважає, що вкладення капіталу в пайові перевізники «є невід'ємною частиною договору страхування, і, отже, поради, що стосуються цих самих інвестицій, підпадають під підготовчу роботу до укладення зазначеного страхування контракт ”. Зауважимо, що за імперії DDA ця порада підпадала б під конкретну консультативну службу, яку європейський законодавець запровадив серед видів діяльності зі розподілу страхування [11] .
У будь-якому випадку Суд зазначає, що така порада може також належати до консультативної служби з питань фінансових інвестицій. Незважаючи на це, директива MiFID буде непридатною, оскільки вона виключає зі своєї галузі "осіб, які надають інвестиційну послугу на допоміжній основі в рамках професійної діяльності, оскільки це регулюється законодавчими положеннями або нормативними актами або етичним кодексом, який не виключає надання цієї послуги »[12]. Це було б у випадку із страховими посередниками, які, рекомендуючи перевізників, що пов'язані з паями, надають допоміжні консультації щодо фінансових інвестицій. На закінчення, згідно з рішенням СЄУ, „фінансові консультації щодо інвестування капіталу, що надаються в рамках страхового посередництва щодо укладення договору капітального страхування життя, потрапляють у сферу дії Директиви 2002/92, а не Директиви 2004/39 ".
Якщо цей висновок повинен бути схвалений, аргументація, яка приводить до нього, видається нам сумнівною, оскільки прямо передбачає, що рекомендації, що стосуються розрахункових одиниць, можуть підпадати під консультації з фінансових інвестицій [13]. Для того, щоб це було так, все одно було б необхідним, щоб ці рекомендації стосувались операцій з фінансовими цінними паперами, абонент яких може придбати або передати право власності [14]. Однак, коли вони стосуються облікових одиниць, вони стосуються розподілу заощаджених заощаджень між різними базовими активами, які залишаються власністю страховика. Більше того, саме з цих же міркувань арбітражний мандат між розрахунковими одиницями не може бути прирівняний до послуги з управління портфелем [15]. Кожного разу договір страхування життя не може бути зведений до простої фінансової інвестиції, і якщо він наближається в певних конфігураціях, його унікальність означає, що він підпорядковується певному режиму для страхових інвестиційних продуктів.
Це означає, що якщо поради, що надаються в рамках такого контракту, виходять виключно з DIA (сьогодні - DDA), це не відбувається через відступ, передбачений директивою MiFID (сьогодні hui MiFID 2) на користь певних професіонали, які надають допоміжні консультації щодо фінансових інвестицій; більш принципово, тому, що ця послуга не є консультацією щодо фінансових інвестицій, тому що MiFID та її аватари не застосовуються до неї. У будь-якому випадку, рішення, про яке повідомляється, має на меті підтвердити прецедентну практику, яка підтверджує, що страховий посередник не повинен бути зареєстрований як CIF, щоб мати можливість надавати консультації щодо пайових контрактів. [16].
Отже, ця порада підпадає під Книгу V Кодексу страхування, оскільки, транспонована постановою, ПДР оновила свій зміст [17]. Слід зазначити, що незабаром після цього перекладу ACPR опублікував інтерпретаційний документ, в якому перераховує три рівні рекомендацій: перший рівень, обов’язковий для всіх дистриб’юторів, що полягає у наданні узгодженого договору, який, до того ж, доречний у випадку страхування . життя, з вимогами та потребами клієнта; другий рівень, за бажанням розширюючи перший, відповідає послузі "персоналізованої рекомендації"; нарешті, третій рівень, також необов'язковий, позначає вищезазначену послугу, але на основі неупередженого аналізу достатньої кількості контрактів, що пропонуються на ринку.
Якщо аналізувати, ця тристороння презентація далека від висихання збентеження, спричиненого новим пристроєм. Що стосується зобов'язання із страхування, не пов'язаного із життям, де європейський текст прямо виступає проти рекомендацій щодо перевірки узгодженості, його французька транспозиція об'єднує їх, щоб створити гібридне зобов'язання, яке не зовсім однакове. 'Одне, не зовсім інше ... І коли обов'язок консультування стосується викупного страхування життя, його боржник повинен запитати про фінансовий стан та інвестиційні цілі свого клієнта, тоді як АРР зберігає ці дані для факультативної персоналізованої служби рекомендацій. Служба, яка, крім того, не отримує деномінації поради, яку постанова про транспонування парадоксально резервує для перевірки узгодженості, тобто для "продажу без консультації" у значенні DDA ...
[1] - Порядок n ° 2009-106 від 30 січня 2009 року, що стосується маркетингу продуктів страхування життя та колективних служб страхування та страхування, JORF n ° 0026 від 31 січня 2009 року, сторінка 1838. Пор.P.-G. Марлі, "Впровадження нового обов'язку консультувати в маркетингу страхування життя", RTDF 2010/2, с. 99
[2] - Рег. ЄС No 1286/2014 від 26 листопада 2014 року про ключові інформаційні документи, що стосуються упакованих роздрібних та страхових інвестиційних продуктів, OJEU 9 грудня 2014 року, L 352/16. Пор. П.-Г. Марлі, “Поперечність у дії: Положення про ПІІІП від 26 листопада 2014 р.”, RTDF, 4/2014, с. 63; Г. Парлеані, „Регламент„ PRIPs ”1286/2014 від 26 листопада 2014 р. Або формалізм для порятунку інвесторів та ринку”, RGDA, 1 травня 2015 р., № 5, с. 231; М. Сторк, "Постанова ЄС від 26 листопада 2014 р. Про ключові інформаційні документи на роздрібні та страхові інвестиційні продукти, засновані на страхуванні", RTD com. 2015, с. 823.
[3] - Директива (ЄС) 2016/97 від 20 січня 2016 року про розподіл страхування (DDA). Про цю директиву див. П.-Г. Марлі, "Розподіл страхових договорів: нова європейська парадигма", JCP E 2016, дослідження № 1389, с. 41.
[4] - Реж. (ЄС) 2016/97, проти. 10.
[5] - Реж. 2016/97/ЄС, ст. 30. Комп. Реж. 2014/65/ЄС, ст. 25 (2.) та C. monét. кінець., ст. Л. 533-13 І. та ст. L. 541-8-1 (для радників з фінансових інструментів або CIF).
[6] - За відсутності власності в юридичному сенсі, можливо, визнати абонента економічною формою власності. Див. E. Gyori -Toursel, Страхування життя, управління майном та активами, LGDJ, червень 2017 р.
[7] - Страхування С., ст. Л. 131-1, співав. 2.
[8] - Civ. 2, 23 листопада 2017 р., N ° 16-22.620, FS-PBI: BJS січень 2018 р., N ° 117e2, с. 37, примітка А. Куре; Recueil Dalloz 2018 p.270, зазначає М. Сторк та Тібо де Равель д'Есклапон; Світлодіод, розп. 2017, с. 5, об. П.-Г. Марлі.
[9] - Каліфорнія, Бордо, 1-й розділ Civ., 26 червня 2018 р., N ° 16/03921: LEDA, вересень 2018 р., С. 5, об. П.-Г. Марлі.
[10] -CJUE, 4-а палата, 31 травня 2018 року, n ° C-542/16.
[11] -Реж. (ЄС) 2016/97, ст. 2, §15.
[12] -Реж. 2004/39/ЄС, ст. 2, § 1, пункт c. Комп. Рег. делегат (ЄС) 2017/565, ст. 4.
[13] - Нагадуємо, "являє собою послугу з питань інвестиційного консультування факт надання персоніфікованих рекомендацій третій стороні, або на її прохання, або за ініціативою компанії, яка надає консультації, щодо однієї або декількох операцій. Що стосуються фінансових інструментів. або до однієї або декількох одиниць, згаданих у статті L. 229-7 Кодексу про довкілля »(C. monet. fin., ст. D. 321-1, 4 °).
[14] -С. моне. кінець., ст. Д. 321-1, 5 °.
[15] -Com., 14 грудня 2010 р., N ° 10-10207, BJB n ° 03, сторінка 201, примітка P.-G. Марлі; Позиція-рекомендація AMF 2012-19, с. 11.
[16] -У цій судовій практиці див. Д. Гарбуш, "Обов'язок страхового брокера інформувати та консультувати: вказує на пильність щодо розподілу активів", Droit et Patrimoine, No 280, травень 2018 р., С. 36.
[17] -Про це транспонування: P.-G. Марлі, "Від посередництва до розповсюдження: нова книга V страхового кодексу", JCP E, 2018, майбутнє.