Секрет походження проти дитини, пологів під Х та анонімність донорства статевих клітин -
Право дитини на доступ до походження є основним для його особистого побудови. Однак це право не користується однаковою інтенсивністю при пологах під Х та при донорстві статевих клітин, де воно повністю заперечується. Таким чином, зараз видається необхідним узгодити режим донорства гамет із режимом пологів під Х.
“Без коріння він не має минулого, походження, генеалогії. Він ні від кого не народився. Ця атрофія походження компрометує долю, яка залишається туманною, без можливої структуризації "1. Ця цитата може проілюструвати ситуацію, яка страждає від дітей, зачатих шляхом штучного запліднення донором або народжених до X. Анонімність матері чи донора, або навіть загальніше секрет походження може бути джерелом реальних труднощів для будівництва . особисті 2. Однак це занепокоєння тривалий час ігнорувалось законодавством 3. Дійсно, він більше турбувався про організацію таємниці народження із захистом різних інтересів як аргументу: інтересу матері, яка народжує під Х, донора статевих клітин, сім'ї та самої "дитини". Таким чином, дитина в пошуках свого походження зіткнулася з непрозорою таємницею, не маючи жодного юридичного інструменту для її підтримки. Усвідомлення важливості права на доступ до походження є недавнім, як і його освячення 4 як суб'єктивного права.
Проте з цією "таємницею, накладеною законом" 14 більш-менш міцно, може боротися дитина 15. Нью-Йоркська конвенція про права дитини передбачає у своїй статті 7, що дитина має ", наскільки це можливо, право знати своїх батьків і виховуватися ними" 16. Європейський суд з прав людини, зі свого боку, пов'язує це право доступу до джерел зі статтею 8 Конвенції про ЕЛП і, отже, з приватним життям. Він вважає, що "повага до приватного життя вимагає, щоб кожен міг встановити деталі своєї особистості як людини" 17. Один автор зміг підкреслити, наскільки пошуки витоків "займають людину з самого раннього дитинства" 18 і як, починаючи з трьох років, діти починають дивуватися 19 .
Право на повагу до приватного життя може бути використано для протистояння чужим таємницям та конфіденційності, але також може бути підставою для попереднього огляду або навіть зняття таємниць третіх осіб. Однак може здатися парадоксальним можливість посилатися на такі суперечливі права в рамках тієї самої основи приватного життя. Посилання на право на повагу до приватного життя за правом доступу до походження є тим дивнішим, враховуючи, що традиційно це "право протистояти розсудливості інших" 20. Пов'язуючи право на доступ до свого витоку з приватним життям, допустимо вторгнення в життя інших, проте захищене цим самим правом.
Якщо право доступу до джерел може дозволити скасувати таємницю, тоді виникає питання про місце народження матері чи донора. Який статус слід надати біологічному батькові, з яким можуть існувати емоційні та психологічні зв’язки 21, коли на законодавчому рівні не створюється зв’язок між дитиною та її біологічною матір’ю чи її донором? Доступ до походження передбачає перш за все необхідну передумову: різницю між походженням та доступом до походження. Створення правових зв'язків, таких як ті, що беруть участь у законному батьківстві, не обов'язково прагнеться, коли йдеться про доступ до свого походження. Мета не встановити такий правовий зв'язок, а "дати дитині право знати" 22. Якби зняття анонімності призвело до юридичного зв’язку батьківства, «знайдений» батько відповідав би за реальні зобов’язання перед своєю дитиною, і навпаки.
Незалежно від того, при пологах під Х або при донорі статевих клітин, головна складність полягає в тому, що дуже різні інтереси стикаються лобово. Таким чином, законодавець змушений примирити непримирене і знайти найкращий баланс. Отже, питання полягає в тому, щоб знати, як виявляється таємниця права доступу до походження.
Якщо за дитиною визнається право доступу до походження, факт залишається фактом: вона не матиме однакової сили для боротьби з таємницею залежно від того, народилася дитина під Х або від штучного запліднення стороннім донором. Ці відмінності запрошують нас задуматися про шляхи посилення права доступу до походження кожної дитини. Отже, мова буде йти, по-перше, про змінну інтенсивність охоронюваної таємниці (I), а по-друге, про необхідність гармонізації зняття секретності (II).
Захист таємниці не користується однаковою інтенсивністю при пологах під Х та при донорі статевих клітин. У першому випадку секретність релятивізується правом доступу до витоків дитини (А). У другому випадку секрет абсолютний, оскільки дитині неможливо дізнатись особу свого батька (B).
A - Відносна таємниця пологів під X
Якщо залишення дитини є незапам'ятною практикою, її нагляд з боку влади різниться залежно від часу. Пологи під Х були створені для запобігання дітоубийствам, для захисту дітей від покинутого життя, яке загрожувало б їм загрозою, та для допомоги матерям, які переживають лихо. Наприклад, у середньовіччі існувала система "веж відмови", яка дозволяла жінці таємно народжувати і, зокрема, кидати свою дитину, народжену від союзу поза шлюбом. На той час ідея полягала також у захисті "честі сімей". Саме лікарняна практика 23 освятила вираз пологів "під Х", замінивши ім'я породіллі на цю літеру.
Франція є винятком з Італією та Люксембургом, оскільки більшість країн не знають про практику народження таємно. Іноді пологи під Х не дозволяються, але жінці надається така таємна порода, як "babyklappen" у Німеччині 24. Інші країни, такі як Великобританія чи Китай, не дозволяють практикувати пологи до X 25 .
Хоча під впливом численних законодавчих змін, основа нашого закону про народження дитини під X з'явилася указом-законом від 2 вересня 1941 р. 26. Закон від 8 січня 1993 р. 27 створює справжнє право на таємницю для жінок, які бажають народжувати дитину анонімно, зокрема шляхом припинення неприпустимості пологів під Х в судовому засіданні матері. Закон 1996 року 28 являє собою "порушення культури таємниці" 29 шляхом полегшення доступу до походження дитини з можливістю зняти таємницю пізніше 30. Лише за законом від 22 січня 2002 року 31 відбулося реальне поліпшення становища дітей, народжених до X. Цей закон забезпечує доступ до власного походження, передбачаючи зворотну таємницю ідентичності матері та створення Національної ради з питань доступу до особистих джерел (CNAOP).
Законодавець, схоже, зупинився на узгодженні суперечливих інтересів матері та дитини. Гарантуючи жінці право на таємницю під час вагітності та пологів 32, він намагається поважати найкращі інтереси дитини, дозволяючи своїй біологічній матері змінити своє рішення залишитись анонімним у будь-який час 33 і створивши організацію, CNAOP 34, відповідальний за посередництво та, за необхідності, встановлення контакту між біологічною матір’ю та дитиною. Щодо донорства гамет, законодавець зробив більш радикальний вибір: абсолютна таємниця.
Б - Абсолютна таємниця донорства гамет
Донорство гамет - відносно недавня техніка, що є результатом науково-технічного прогресу. Це визначено Кодексом громадського здоров'я як "внесок третьої сторони сперматозоїдів або ооцитів з метою продовження роду з медичною допомогою" 35. Пожертвування гамет - це дія, дозволена при застосуванні медико-допоміжного продовження роду, коли неможливо практикувати штучне запліднення гаметами пари реципієнта або члена пари. Донор була описана Іреном Тері як "донорство народження", щоб пояснити мету пожертви 36, тобто народження людини, яка відрізняється від донорства або донорства органів. Елемент людського тіла.
Умови використання донорської допомоги з продовженням роду дуже жорсткі. Пара одержувачів повинна бути гетеросексуальною парою, яка живе, дітородного віку та погодилася на репродуктивну допомогу. Якщо використовується донор, згода пари одержувачів повинна бути висловлена перед нотаріусом або суддею. Що стосується донора, останній, мабуть, вже продовжував дітородіння, щоб пожертвувати, але цей принцип змінений за винятком основного донора та указом від 13 жовтня 2015 р. 37, що дозволяє людині тримати свою сперму або ооцити в умова здійснення певної кількості пожертв.
Принципом у французькому законодавстві є незворотна анонімність донора гамет, і лише терапевтична необхідність дозволяє зняти цю абсолютну таємницю 38. У цьому випадку таємниця знімається лише на користь лікаря, пов'язаного лікарською таємницею. Пожертвування гамет прирівнюється до пожертвування продуктами та елементами людського тіла, які відповідають триптиху згоди, вільності та анонімності. Цивільний кодекс нагадує, що цей принцип стосується громадського порядку 39 .
Пошуки його походження для дитини, спричинені пожертвою, важкі, оскільки йому можна протиставити подвійну таємницю: звичайно, анонімність донора, але також таємницю його зачаття, яку можуть розкрити лише його батьки. Якщо законодавець може вплинути на скасування анонімності, скасування таємниці концепції, здається, більше стосується сімей 40. Тоді дитині найсильніше протиставляють таємницю, оскільки її суб’єктивне право знати своє походження заперечується. Слід зазначити, що законодавець здійснює дискримінацію між дітьми, народженими від донорства, та дітьми, народженими до X. Хоча ситуація зовсім інша з точки зору матері, яка народжує під X, та донора, дитина, якій він виграє право доступу до свого походження незалежно від його ситуації. Таким чином, можна розглянути можливість гармонізації системи донорства статевих клітин з системою пологів під Х, щоб гарантувати дитині, яка народилася від пожертви, право доступу до джерел.
Зараз видається необхідним узгодити систему донорства статевих клітин із системою пологів під Х, щоб дозволити дитині реалізувати своє право на доступ до походження, надане Європейським судом з прав людини. Розглядаючи режим донорства статевих клітин, здається, певні труднощі виправдали б цю гармонізацію (A). Однак важливо знати, як узгодити режим донорства статевих клітин із режимом пологів за X (B).
A - Навіщо гармонізувати ?
Питання про причини гармонізації "анонімного продовження роду" 41 є необхідною передумовою для її здійснення. Позиція французького законодавця сильно відрізняється між двома "сторонами (сторонами) анонімного продовження роду, а саме анонімними пологами (...)" 42 та даруванням гамет. Вибираючи відповідно відносну та абсолютну таємницю, це не надає однакової сили праву дитини знати своє походження. Це навіть повністю заперечується принципом абсолютної та остаточної анонімності донора. Тому виникає питання, чи є така радикальна позиція французького законодавця щодо донорства статевих клітин достатньо твердою.
Слід визнати, що Державна рада в своєму рішенні від 12 листопада 2015 року 43 та після висловленого у 2013 році висновку 44 підтвердила відповідність законодавчих положень щодо донорства гамет Європейській конвенції з прав людини та, зокрема, її статті 8, що стосуються поваги до приватного та сімейного життя. Зрештою, судді віддають перевагу арбітражу законодавця. Однак цього не було у 2009 році. Справді, Державна рада висловила іншу думку у своєму звіті про перегляд біоетичних законів 45. Потім він висловився за скасування анонімності донора статевих клітин, беручи приклад з вибору, зробленого з точки зору пологів під X. У 2011 році, з нагоди перегляду біоетичних законів, уряд планував продовжувати наступні дії цієї думки шляхом скасування анонімності донора 46. Текст передбачав можливий доступ до неідентифікуючої інформації 47 про донора, коли дитина досягає повноліття, а також скасування її анонімності за умови його згоди. Однак цей законопроект був відхилений парламентом, побоюючись зменшення кількості пожертв на гамети і вважаючи за краще зберегти "сімейний мир" 48 .
Це дамоклів меч, що нависає над Францією з таким вибором абсолютної таємниці. Тоді наступним питанням є питання про способи такої модифікації режиму, що регулює донорство гамет.
Б - Як гармонізувати ?
Щоб надати більше сили праву на доступ до походження дітей, спричинених донорством гамет, можливі більш-менш радикальні рішення. Таким чином, можна запропонувати автоматичний доступ до особи донора, коли дитина стане повнолітною 52. За умови пошуку компромісу важливим є простір для маневру національних законодавців, і місце, яке відводиться праві доступу до джерел, підлягає дуже різному тлумаченню. Як пояснив Європейський суд з нагоди рішення X, Y і Z v/United Kingdom від 22 квітня 1997 р. 53, за відсутності «загальної згоди держав-членів Ради Європи щодо того, щоб знати, чи є переважно з точки зору дитини (...) захистити анонімність донора сперми або надати дитині право знати особу цього ”54, це вирішувати законодавцю. За відсутності "спільності поглядів між державами-членами (...)" 55, "державі-відповідачу слід надати широку свободу розсуду" 56 .
Цей маневрений простір призводить до "значного різноманіття практик" 57. Порівнюючи інші правові системи та спосіб, яким вони регулюють анонімне продовження роду, ілюструється відсутність помітної роздвоєності. З одного боку, для одних країн не існує принципу абсолютної анонімності, а для інших - анонімності 58. Поміж цими двома крайнощами правило може містити "різні темпераменти" 59. Наприклад, Франція та Японія виступають за абсолютну анонімність донорів, коли Іспанія вирішує надати доступ до досить великої кількості неідентифікуючої інформації 60. Ісландія, зі свого боку, віддає перевагу системі "подвійного вікна" 61, що дозволяє донору під час пожертви вибирати анонімність чи ні, а пара одержувачів віддає перевагу анонімному пожертвуванню чи ні. В інших системах донор не може заперечувати проти розголошення своєї особи. Наприклад, це стосується Швейцарії, Німеччини та Швеції 62. З іншого боку, у Нідерландах письмова згода донора потрібна для зняття таємниці його особистості 63 .
Зіткнувшись із цією пропозицією, існують коливання, починаючи від страху зменшення кількості донорських клітин і закінчуючи небажаним втручанням у приватне життя (чи то для пари одержувачів, чи для донора, чи навіть для дитини). Однак ці застереження можуть бути модеровані зарубіжними прикладами щодо висихання пожертв та положеннями, що регулюють пологи під Х, які захищають сторони від такого небажаного втручання, піддаючи зняття таємниці на згоду. Якщо розглядати таку гармонізацію анонімного продовження роду, слід було б переглянути деякі аспекти французького законодавства. Система прозорості насправді також є системою простоти 67. Щоб зробити цей розвиток можливим, слід припинити пов'язувати донорство гамет з донором елементів та продуктів людського тіла та зробити його автономним, що може бути виправдане призначенням донорства гамет, яке має дати народження дитини. Компетенція CNAOP також може бути поширена на донорство гамет.
Технічно можливо, гармонізація режимів донорства статевих клітин та пологів під Х шляхом узгодження першого з другим дозволить отримати більше місця для побажань зацікавлених людей. Таким чином, донор міг, за бажанням, зберегти свою анонімність. Натомість батьки можуть вирішити не розголошувати секрет зачаття, і дитина може не бажати робити такі кроки. Релятивізація таємниці донорства гамет у будь-якому випадку зменшить загрозу засудження Франції ЄСПЛ. Як би там не було, і як показує національна судова практика, яка покладається на свій арбітраж, законодавцеві належить втрутитися і вибрати вагу, яку він хоче надати праву доступу до джерел по відношенню до інших прав, які заслуговують на те саме багато чого захищати. Питання про доступ до походження - це складне питання, яке все-таки дозволило б нам поставити під сумнів місце батька та бабусь і дідусів у пологах під Х.