За кордоном - За кордоном, дискримінаційна юридична категорія - Інститут досліджень з питань закордонних справ

Незнайомець

За кордоном - дискримінаційна юридична категорія

Повний текст

1 Жан-Філіп Брас раніше говорив, що однією з цілей цього семінару є спроба знайти спосіб читання концепцій, які розглядаються як акторами, так і вченими. Ризикуючи здатися вам претензійним, я спробую застосувати ці два підходи, оскільки я думаю на двох рівнях:

Спочатку як актор, на сімейному рівні: я сам одружився на іноземці у своїй країні. Це означає, що в своїй сім'ї я єдиний іноземець, можна сказати, оскільки я єдиний, який є мононаціональним, не є двонаціональним, не має національності походження моєї іншої країни, її законодавство не передає через шлюб. Насправді саме звідти почався мій інтерес до закону про іноземців. Точніше, мені здалося цікавим дізнатись, який статус мають ці люди, які приїжджають з інших країн, які не ми, не з нашого регіону і які тим не менше мають покликання залишатися там.

Інший рівень - рівень читання вченого. Це слово, можливо, перебільшення, оскільки, знаєте, закон є неточною наукою. Але оскільки ми знаємо, що математика - це також науки, які мають проблеми з їх точністю, зрештою, ми не маємо комплексу в соціальних науках. Цей подвійний підхід є майже необхідним для спроби просунути рефлексію.

2 Якщо взяти етимологію терміна "іноземець" у романських мовах, ми знаємо, що це слово походить від латинського extraneus - того, що народився деінде -; його можна найбільш вірно перенести в іспанську extraño: extra-ño - неус став ño -; в той час як етимологія цих двох слів однакова, термін в іспанській мові не означає "іноземний", а скоріше "дивний", "дивний". Що чуже, це дивно, і оскільки воно походить звідкись, воно має бути дивним, бо воно інше. Ми бачимо, навіть в етимології, все те, що термін "іноземець" несе в собі потенціал ксенофобії, навіть расизму. І закон, можливо, не змусив це поняття втратити свій негативний елемент.

4 З того моменту, коли іноземець визначає себе стосовно держави, можна сказати, в утопічному чи нереальному погляді на речі, що не було б іноземця, якби не було держави, у тому сенсі, як сучасна міжнародна організація в державах виділяє поняття іноземця. Саме з 15-16 століття - коли держава виникла як політична структура - також з’явилося поняття іноземця. Наприклад, за часів феодалізму цей термін не мав того значення, яке ми йому зараз надаємо: він мав більш місцевий зміст, менш юридичний, ніж соціологічний.

5 З юридичної точки зору, іноземець походить із національної держави та через плутанину між поняттям держави та поняттям нації. Ця плутанина така, що сполучна ланка між державою та особою називається "національністю". Отже, в принципі держава може створювати іноземців або, навпаки, створювати громадян, оскільки самою характеристикою держави є суверенітет. Цей суверенітет має два аспекти: суверенітет над територією або територіальний суверенітет, з одного боку - держава має владу над своєю територією, «вона має монополію на легітимне та юридичне насильство», як писав Макс Вебер у своїй знаменитій формулі -; з іншого боку, держава має суверенітет над своїм народом, особистий суверенітет. І суміш між цим територіальним суверенітетом і цим особистим суверенітетом призводить до юридичної проблеми іноземця.

7 Щоб зрозуміти, що це означає, я спробую розрізнити „дискримінаційний” та „дискримінаційний”. Існує дискримінація, коли існує різниця в юридичному ставленні, не пов'язана з різницею в ситуації: якщо двоє людей перебувають у різних ситуаціях і до них по-різному ставляться, дискримінація не обов'язково існує. З іншого боку, існує дискримінація, коли двоє людей перебувають в однаковій ситуації і по-різному ставляться до них. Коли я вказую, що "національна" правова категорія є дискримінаційною, це означає, що вона не обов'язково є дискримінаційною, але що вона є носієм дискримінації, що вона може призвести до дискримінації, але це не обов'язково.

11 Держава, здійснюючи особистий суверенітет, визначає своє населення. Це визначення сильно варіюється від одного стану до іншого, але воно також змінюється в часі для того самого стану. Держава визначає своїх громадян стосовно власних інтересів відповідно до того, що вона вважає корисним для забезпечення національної згуртованості. Держава може прийняти визначення національної мови, які будуть різними. І ці визначення базуються на критеріях, які, як правило, зводяться до двох.

По-перше, критерій філіації, який також називають jus sanguinis, тобто право крові: "Будь-яка особа, яка народилася від громадянина, є національною". Це зустрічається, наприклад, у першому визначенні французької мови в Цивільному кодексі: "Будь-яка дитина, народжена від французького батька, є французькою". Можуть бути варіації. У Франції до цього часу, до постанови 1945 р. - крім постанови про умови в'їзду та перебування іноземців - "французькою була дитина, народжена від французького батька". З 1945 року французькій матері було дозволено передавати свою національність. Ми бачимо, що це зовсім недавня подія, яка приблизно відповідає даті, коли жінки отримали виборче право, і це не зовсім випадково. У цих різних випадках національність передається з покоління в покоління, від батька до сина, від матері до сина, від батька до дочки і від матері до дочки. Принаймні в більшості європейських правових систем (це не так у всьому світі) вже не існує нерівності між чоловіками та жінками при передачі громадянства. З іншого боку, в алжирському законодавстві я вважаю, що саме чоловік завжди передає національність, а жінка ні.

Другим критерієм, що визначає національне, є місце народження, або jus soli, право ґрунту: "Чи є громадянином будь-яка особа, яка народилася на території держави, незалежно від того, національність її батьків" . У цьому випадку національність повністю не залежить від батьківства; це не обов'язково передається з покоління в покоління.

13 Оскільки держава визначає, хто є її громадянами, а хто - іноземцями, вона також може будь-коли змінити це визначення. Він ніколи не пов'язаний правилами, які він створив, і те, що закон зробив, закон може скасувати. Це означає, що той, хто сьогодні є національним, завтра може бути іноземцем; і той, хто сьогодні є іноземцем, може завтра бути громадянином. Це правда в цьому сенсі, аніж у цьому сенсі. Але це було правдою, коли уряд Віші заднім числом відкликав усі натуралізації, проголошені з 1934 року. Цей перехід від статусу громадянина до статусу іноземця, раптом, створив ризик стати без громадянства, не маючи національність взагалі.

14 Закон про громадянство рідко є незмінним, він еволюціонує, що є здоровою річчю. З іншого боку, коли його модифікують занадто часто, особа більше не може розраховувати на певну правову визначеність у своєму стані як громадянин або іноземець. Крім того, існують системи, в яких відмовляється в членстві більш ніж однієї національності, а це означає, що особа, яка набуває іноземного громадянства, втрачає своє первісне громадянство. Можна викласти майже філософське пояснення цього правила, яке я задовольню, визначивши "політичним", цього правила: держава вважає, що особа, яка буде претендувати на вихід з іншої держави, ризикує бути недостатньо лояльною до неї. бути його національним. Коротше кажучи, ми не можемо служити двом панам одночасно, ми не можемо мати двох національностей одночасно. Це стосується німецького законодавства, за винятком змін, які були внесені нещодавно і які дозволяють, змішуючи право ґрунту та право крові, мати дві національності; але особа, яка набуває німецького громадянства шляхом натуралізації, повинна навіть зараз відмовитись від своєї первісної національності.

15 Зміна статусу іноземця на громадянина може бути як нав'язаною, так і добровільною. Зміна є обов’язковою, коли держава змінює правила щодо присвоєння громадянства, не залишаючи особі можливості або скористатися цією зміною, або відмовитися від неї. У Франції, якби законодавець протягом ночі вирішив повністю застосовувати земельний закон, усі діти іноземців, народжених у Франції, стали б французами. Якщо французи ще не прийняли це рішення, вони тим не менше прийняли певну дозу земельного законодавства, яке дозволяє дітям іноземців, які народились у Франції та прожили у Франції певний час до їх повноліття, набути французького громадянства з можливістю відмови від нього.

16 Насправді, зміна статусу, як правило, необов’язкова, тобто людина може вибрати або стати національним, або більше не бути. Частіше вибирають, щоб стати національними, і цей вибір можна зробити кількома способами. Найбільш класичним з них є натуралізація: державним органам подається прохання стати національними, з можливістю відмови державних органів у цьому. І навпаки, надається можливість стати іноземцем, коли особа може відмовитись від своєї первісної національності. Але в більшості правових систем, і тим більше, що міжнародна конвенція, спрямована на зменшення безгромадянства, відмова від громадянства пов'язана з володінням іншим громадянством.

18 Вищезазначені міркування створюють проблему щодо загальновідомого принципу, викладеного в статті 1 Декларації прав людини 1789 р. ("Люди народжуються і залишаються вільними та рівними в правах"), взятому до уваги у статті 1 Конвенції. Загальна декларація прав людини 1948 р. ("Усі люди народжуються вільними та рівними в гідності та правах"). В обох текстах "права" пишеться у множині, що означає, що всі люди від народження мають або є носіями однакових прав.

19 Однак, якщо чоловіки народжуються і залишаються рівними у правах, вони всі повинні підпадати під однаковий правовий режим і мати однакові права. Однак саме юридична категорія "іноземець" зроблена таким чином, щоб іноземці не мали таких самих прав, як громадяни. Чи слід тоді говорити, що саме існування цієї категорії суперечить принципу рівності? Відповідь - ні, тому що без цього вся система розвалилася б; і тоді можна було б сказати, що саме існування правової категорії "іноземний" суперечить будь-якому правовому принципу, що було б абсолютно абсурдно. Дійсно, одноголосно визнано, що принцип рівності не є абсолютним принципом: він є відносним, оскільки, як я вже зазначав раніше, він застосовується лише до людей, розміщених у.

20 Отже, до осіб, які потрапили в різні ситуації, може бути надано різне юридичне поводження. Але щоб різниця в режимі не порушувала принцип рівності, вона, з одного боку, повинна бути пов’язана з різницею в ситуації, а з іншого - відповідати потребі у „загальних інтересах”. Коротше кажучи, ми не можемо піддавати людей у різних ситуаціях різним режимам за будь-яких умов. Повинна існувати залежність між різницею в ситуації та різницею в лікуванні, а також між різницею в лікуванні та загальним інтересом.

24 Реалізація політичних прав та громадянства, ще один атрибут суверенітету, є останнім пунктом, який створює значну різницю між іноземцем та громадянином. Ця реалізація політичних прав сприймається тут у широкому розумінні цього поняття, тобто етимологічно у значенні участі у державних справах. Можна сказати, що в більшості штатів потрібно брати участь у національній спільноті, щоб брати участь у державних справах, незалежно від того, чи є ці «державні справи» міськими, у місцевому розумінні, або державними, у місцевих сенс. національний. Як правило, у більшості юридично-політичних або політико-правових систем існує асиміляція між громадянством і національністю. Тільки громадянин є громадянином, отже, лише громадянин бере участь у державних справах: тобто, лише громадянин може голосувати і мати право на участь, але також брати участь у національних справах як член адміністрації.

25 Однак ця фундаментальна різниця стирається, зокрема, у двох аспектах. З одного боку, із появою, принаймні в Західній Європі, громадянства Союзу, що означає, що іноземці, громадяни Союзу, які не є громадянами, можуть брати участь у певних виборах, головним чином у муніципальних. Громадяни громади вперше взяли участь у муніципальних виборах у Франції у березні 2001 року, коли Маастрихтський договір, який встановлює європейське громадянство, міг бути реалізований набагато швидше. Крім того, Франція була покликана до замовлення судом Люксембургу, саме тому, що вона не хотіла перекладати у своє національне законодавство зобов'язання, покладене на неї Договором.

26 Окрім простих громадян Союзу, іноземці можуть брати участь у певних адміністративних заходах за умови, що це не функції, що забезпечують суверенітет держави. Це створює проблему знання того, наскільки далеко це впровадження йде, оскільки не існує одностайно прийнятого визначення того, що може бути зовнішньою функцією щодо здійснення державного суверенітету. Але є також професії поза адміністрацією, до яких іноземці не допускаються з причин, абсолютно не пов’язаних із потребами суверенітету та пов’язаних із бажанням захистити національний ринок праці. Наприклад, певна комерційна діяльність, зокрема ліберальна діяльність, зарезервована для громадян, все рідше і менше, але все ще є.