Закон фондового ринку техніка чайника
Autorité des marchés financeers (AMF) опублікує 6 вересня 2019 року новий прес-реліз, спрямований на попередження про масштабне явище шахрайства, відоме як "техніка чайника".
Поліцейський на фондовому ринку не в перший раз попереджає, оскільки 1 червня 2018 року він уже оголосив попередження за повідомленнями про те, що були видані підозрілі рекомендації щодо купівлі акцій, котируваних на Euronext Access.
Насправді шахрайство, оскільки воно насправді є шахрайством, існує роками, оскільки вже у своєму щорічному звіті за 2017 рік AMF згадала про це. Однак, здається, явище знову посилюється в останні місяці.
I. "Техніка чайника" полягає в тому, що вона є ?
Поняття багатогранне, оскільки воно стосується як злочину, що підпадає під кримінальне законодавство про фондовий ринок, а саме маніпуляції цінами, так і до техніки, що карається статтею L.132-11 Споживчого кодексу. Штраф у розмірі 300 000 євро та тюремний термін на 2 роки, а саме "агресивна комерційна практика".
Проте можна визначити поняття як " техніка маніпулювання цінами, метою якої є штучне збільшення неліквідної вартості, з метою перепродажу її за вищою ціною шляхом обману інвесторів, залучених штучним збільшенням вартості, яка була представлена їм дуже гнітюче як цінність, яка повинна інвестувати якомога швидше. Останні, впевнені, що триває стійкий висхідний процес, масово інвестують, створюючи фіктивний фінансовий міхур, який, коли він розтріскується, змушує шахраїв перепродавати свої цінні папери за високу ціну і зникати "
Тому необхідно вивчити три компоненти цієї методики.
1) цінова маніпуляція.
За визначенням, спекуляція на фондовому ринку складається з дії на ринку з урахуванням можливих коливань цін. Таким чином, спекуляція та "гра" з нестабільністю цін на акції не є по суті незаконними, оскільки це представляє сам дух фондового ринку.
У цьому сенсі Паризький апеляційний суд у 1984 році (CA Париж, 28 червня 1984: RTD com. 1985, стор. 203) постановив таке: " спекуляція сама по собі не є злочином, за винятком випадків маніпуляцій з цінами ".
Слід зазначити, що злочин маніпулювання цінами є історично найдавнішим злочином на фондовому ринку, що датується 19 століттям, і зокрема положеннями Наполеонівського кодексу, які вже передбачали репресії проти дій, визнаних порушеннями "норм, що стосуються виробництва, для торгівлі та мистецтва ".
Незважаючи на своє чітке закріплення в історії, злочин не зазнає такої еволюції, як інші правопорушення у кримінальному праві фондового ринку. Лише з 2003 року, і під поштовхом АМФ, який зарекомендував себе як регулюючий орган, який зараз працює у тісній співпраці з кримінальним судом, злочин маніпуляцій з цінами буде розглядатися та диверсифікований у всьому світі в декількох так званих „ринкових маніпуляціях” правопорушень, особливо після реформи системи, що стосується зловживання ринком, що випливає із закону від 21 червня 2016 року.
Отже, коли йдеться про маніпуляції з цінами, необхідно ширше говорити про маніпуляції на ринку, що виникають внаслідок поширення неправдивої або оманливої інформації, злочину, передбаченого статтею L. 465-3-2 Грошово-фінансового кодексу, яка забезпечує:
" Штрафи, передбачені в А-I статті L. 465-1, караються тим, що будь-яка особа розповсюджує будь-якими способами інформацію, яка дає хибні або оманливі вказівки на ситуацію чи перспективи емітента або щодо пропозиції, попиту чи ціни на фінансовий інструмент або які фіксують або можуть зафіксувати ціну фінансового інструменту на ненормальному або штучному рівні ".
Отже, слід пам’ятати дві речі:
Поширення неправдивої або оманливої інформації, що становить матеріальний акт злочину;
Ненормально або штучно впливають, поширюючи цю інформацію, на ціну фінансового інструменту, що є наслідком суттєвого вчинку, що також характеризує місце, де правопорушення повинно було бути здійснено, щоб кваліфікуватися як зловживання ринком.
Перше рішення Санкційної комісії АМФ у сфері маніпулювання цінами датується 7 квітня 2005 року у справі "Наф-Наф".
Існує багато методів, що використовують для спотворення достовірності поширеної інформації про ціну інструменту, включаючи так звану техніку "чайника". Таким чином, маніпулювання цінами - це лише один елемент техніки, який поєднує два інші елементи.
2) Агресивна ділова практика.
За своїм характером ділова практика може бути наполегливою, не обов’язково характеризуючись як агресивна чи несправедлива. Поняття "агресивної комерційної практики" визначено у статтях L 121-6 та L 121-7 Кодексу споживачів.
Таким чином, будь-яка практика буде кваліфікована як "агресивна" у юридичному розумінні цього терміну, коли через багаторазові та неодноразові клопотання з особливо задушливим наполяганням або навіть шляхом використання фізичних чи моральних обмежень:
1 ° Це змінює або може суттєво змінити свободу вибору споживача;
2 ° воно порушує або, можливо, порушує згоду споживача;
3 ° Це перешкоджає здійсненню договірних прав споживача (наприклад, розірвання договору або зміни товару чи постачальника).
Інвестор, котрий, таким чином, опинився у зловмисній інвестиційній компанії або звернувся до неї, може дуже швидко і, незважаючи на себе, опинитися в ситуації, що межує з домаганнями, штовхаючи його насильницьким та гнітючим чином інвестувати у фінансові продукти, а в дуже короткий проміжок часу. Нерідкі випадки, коли в певних випадках спостерігаються факти психологічних маніпуляцій.
DGCCRF також надає визначення поняття у своєму меморандумі № 2009-07 від 29 січня 2009 року. Там зазначено " що агресивна комерційна практика передбачає використання певних засобів та наслідки, які ці засоби роблять на споживача.
Характеризується тиском, що чиниться на споживача з метою змусити його поступитися або направити свій вибір ".
Наприклад, тиск, який може зазнати споживач і, отже, інвестори можуть мати форму запитів по телефону, відвідувань додому, електронних листів, листів тощо.
Іноді це може бути фізичним та/або моральним обмеженням (шантаж, залякування, погроза, примусове ув'язнення тощо).
Отже, інвестор, який опинився в такій ситуації і якому надається усічена можливість інвестування, через фіктивну ціну фінансового інструменту, може спричинити погіршення свободи вибору та розпізнавання, його згоду порушено. права, його право на змінену інформацію тощо.
Таким чином, факт пропонування інвестицій щодо інструментів, ціною яких було маніпульовано в гнітючому контексті та з дуже агресивною практикою, є пусковим диптихом, що змушує інвестора покладатися на очевидну впевненість, яка може надихнути професіонала і, отже, інвестувати. І саме в цей момент злочин шахрайства можна помітити і обійти повне коло в «техніці чайника».
3) Шахрайство.
У контексті "техніки чайника" шахрайство є як складовим елементом, так і кінцевим наслідком з суворо репресивної точки зору.
У французькому кримінальному законодавстві шахрайство кваліфікується як вчинення злочину, тобто злочину, що вимагає позитивних дій.
Тому і І навпаки, такий негативний вчинок, як утримання, бездіяльність або навіть мовчання, не може становити шахрайські маневри, які вимагають здійснення позитивного акту.
Кримінальний кодекс визначає шахрайство у своїй статті 313-1, яка говорить: " шахрайство - це факт, шляхом використання фальшивого імені чи фальшивої дієздатності, або через зловживання справжньою дієздатністю, або шляхом використання шахрайських маневрів, обману фізичної особи або моралі і, таким чином, визначити її упередження або упередження третьої сторони щодо доставки коштів, цінних паперів або будь-якого товару, надання послуги або надання згоди на акт, що діє за зобов'язаннями або звільненням ".
У випадку з "технікою чайника", сам факт того, що шахрай приховує точну суму ціни фінансових інструментів, не може становити злочину шахрайства. Отже, насправді шахрайством є позитивні акти маніпулювання цінами та агресивна практика.
Тим не менше, шахрайство може бути справою "терпіння". Це було б у нашій ситуації, оскільки шахрай не подає сигналу інвесторам, що ціна на фінансові інструменти падає день у день, тоді як його маневри (позитивні дії) полягають, зокрема, в маніпулюванні ціною, щоб штучно її надути.
Нарешті, слід зазначити, що шахрайство є навмисним правопорушенням, як і злочин маніпуляцій цінами та агресивної комерційної практики.
II. «Техніка чайника», які штрафи ?
Як ми вже бачили вище, "техніка чайника" є багатогранною технікою, і в цьому сенсі санкції повинні бути представлені послідовно.
З одного боку, стосовно правопорушення на маніпуляціях з цінами на фондовому ринку необхідно посилатися на положення статті L. 465-1 Грошово-кредитного та Фінансового кодексу, в кінці яких зазначено, що це правопорушення є карається позбавленням волі на 5 років та штрафом у розмірі 100 мільйонів євро або до десятикратного розміру вилученої виплати, при цьому штраф не повинен бути меншим за цю виплату.
З іншого боку, санкція за злочин агресивної комерційної практики міститься у статтях L. 121-6, L. 121-7, L. 132-11 та L. 132-12 Споживчого кодексу. Таким чином, факт здійснення агресивної комерційної практики карається позбавленням волі на два роки та штрафом у розмірі 300 000 євро. Сума штрафу може бути збільшена пропорційно вигоді від порушення, до 10% обороту. Торговець також застосовує заборону на ведення комерційної діяльності, і коли агресивна комерційна практика дозволила укласти контракт, вона є нікчемною.
Нарешті, стосовно злочину шахрайства стаття 313-1 Кримінального кодексу передбачає у другому пункті, що " шахрай карається п'ятьма роками ув'язнення та штрафом у 375 000 євро ".
Зауважте, що, незважаючи на існування трьох видів санкцій, що стосуються кожного злочину, що становить техніку, у французькому законодавстві не можна вважати, що ці три санкції застосовуються кумулятивно. Дійсно, через принцип некумулятивних покарань, на відміну від американської системи, коли особа засуджена за кілька злочинів під час однієї і тієї ж процедури, лише вирок, що стосується найтяжчого злочину, як передбачено у статті 132-3 Кримінальний кодекс.
Слід також зазначити, як ми вже говорили раніше, що АМФ зараз співпрацює з кримінальним судом. Однак у питаннях фондового ринку на підставі рішення Конституційної ради від 18 березня 2015 року накопичення адміністративних та кримінальних санкцій заборонено. Цей принцип розподілу проваджень, а не кумуляції, був кодифікований у статті L. 465-3-6 Валютно-фінансового кодексу.
У цьому сенсі, і, незважаючи на принцип нерозподілу проваджень, Франція регулярно фіксується Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ), як це було нещодавно у рішенні, винесеному 6 червня 2019 року, в якому Суд розглянув що фінансовий аналітик зазнав непропорційної шкоди внаслідок подвійного переслідування та подвійного засудження АМФ та кримінальними судами за ті самі факти. Таким чином Францію засудили за порушення статті 4 Протоколу № 7 Європейської конвенції з прав людини та цього принципу non bis in idem.
III. Практичні поради.
Ми не можемо повторити це досить: "пильність - це мати безпеки". Кожен, вишуканий інвестор чи ні, не повинен діяти поспіхом, не приймати необдуманих рішень і бути поінформованим.
У цьому сенсі AMF настійно закликає інвесторів підходити до його послуги "заощадження інформації", яка дозволяє їм отримувати всі види корисної інформації та попередження. Він також визначає, що ви завжди повинні:
перевірити, чи фінансовий посередник, який пропонує або консультує фінансові інвестиції, зареєстрований та/або уповноважений на практику (перевірити фірмовий стиль, країну заснування, страхування цивільної відповідальності, правила організації, номер реєстрації АМФ тощо) та чи ні, не виконувати їх запити;
у випадку скоєного злочину слід подати скаргу до районного суду за місцем вчинення правопорушення.
Здоровий глузд, як би очевидно це не звучало, слід розглядати як "суттєвий шлях" інвестора в тому сенсі, що будь-яка обіцянка про високу віддачу автоматично передбачає великий ризик.
Крім того, будь-яка інвестиційна компанія, яка на практиці здійснює "агресивні" дії, чинить тиск, дуже наполеглива або навіть переслідує, не пропонуючи жодних пояснень щодо пропонованих продуктів тощо, повинна негайно сприйматися як підозрюваний.
Необхідно також задатися питанням про те, яким чином фіксується вартість товару та його ліквідність, тобто способи перепродажу товару та терміни, зокрема у випадку, коли вкладений товар торгується на ринку де мало операцій.