Командування, еміграція, міжнародна багатозамінна діяльність добре визначають статус
Викладач юридичної школи Сорбони (Університет Парижа I) та юрист, старший юрисконсульт (Gide Loyrette Nouel)
Призначення працівника за кордон стає все більш поширеним явищем, а іноді і джерелом судових спорів. Щоб запобігти цьому, компанія повинна чітко визначити статус працівника під час його призначення: відряджений, емігрант чи багатофункціональний на території кількох штатів ?
Дійсно, із цього статуту випливають чинні норми трудового законодавства та соціального забезпечення.
Пояснення Френсіса Кесслера, викладача юридичної школи Сорбони (Паризький університет I) та юриста, старшого юриста (Gide Loyrette Nouel).
Особливості норм права, що застосовуються до місій за кордоном
Контексти та термінологія
Коли компанія бажає направити працівника за кордон, вона, залежно від конкретного випадку, називає різні імена: дуже короткострокове або довгострокове призначення, відрядження, надання дочірньої компанії, позика робочої сили, еміграція, контракт про службу, переведення за кордон тощо .
Складність вибору між однією чи іншою з цих термінологій залишається головним чином через відсутність їх точного визначення в трудовому законодавстві, зокрема, щодо відправлення на роботу чи еміграції.
З іншого боку, у законодавстві про соціальне страхування розміщення повідомлень можна ідентифікувати. Це ситуація, яка дозволяє роботодавцю не робити внесків у стані зайнятості. Він визначається з часом і передбачає підтримку зв'язку субординації з початковим роботодавцем та членства у французькій системі соціального забезпечення. Для цього міжнародний правовий документ (європейські норми або двостороння конвенція про соціальне забезпечення) повинен його організувати.
І навпаки, у законодавстві про соціальне забезпечення будь-яка ситуація, яка не є командування, є еміграцією.
Визначення чинних правових норм: норми "колізійних норм"
Ці колізійні норми неоднакові в питаннях трудового законодавства та соціального забезпечення.
Тому неправильно думати, що оскільки правила країни А застосовуються у питаннях соціального забезпечення, законодавство країни А обов'язково застосовується у питаннях трудового законодавства або навпаки.
Крім того, колізійні норми - ті, які слід застосовувати, щоб знати, яке національне законодавство застосовується до конкретної робочої ситуації - різняться залежно від стану відправлення працівника.
Що стосується трудового права, колізійне правило міститься в Регламенті Європейського Союзу 593/2008 про право, що застосовується до договірних зобов'язань (також відоме як "Регламент Риму I"), незалежно від відповідних штатів, як тільки держава-член Європейського Союзу може бути зацікавлена, що має місце, якщо французький роботодавець направляє працівника за кордон.
Що стосується соціального забезпечення, то існує два види міжнародних норм.
Регламенти Європейського Союзу 883/2004 та 987/2009 про координацію систем соціального забезпечення застосовуються не лише у випадках переміщення між державами-членами Європейського Союзу, але також і до країн Європейського Союзу Європейський економічний простір (Ліхтенштейн, Норвегія, Ісландія) та Швейцарії. Це законодавство називається наднаціональним:
-він складається органами Європейського Союзу і є обов'язковим для всіх держав-членів;
-якщо наднаціональне правило суперечить національному законодавству, воно має перевагу над останнім, і національне законодавство слід ігнорувати.
Крім того, існують двосторонні конвенції про соціальне забезпечення, які застосовуються, коли існує відрядження працівника з однієї держави в іншу, пов’язану такою угодою.
Двосторонні угоди різняться щодо сфери охорони осіб. Деякі двосторонні угоди охоплюють лише громадян обох держав, тоді як інші, не підпадаючи під такі обмеження, застосовуються до будь-кого (незалежно від національності), захищеного системами соціального забезпечення в договірних сторонах. Вони також різняться за своїм матеріальним обсягом, вони можуть обмежуватися певними соціальними ризиками або виплатами, що вносять внески, залишаючи ті, що не вносять внески.
Франція уклала ряд конвенцій, що стосуються соціального забезпечення, з низкою держав. Правила розміщення в цих країнах містяться в цих конвенціях, які можна повністю знайти на веб-сайті CLEISS (Центр європейських та міжнародних зв'язків із соціального забезпечення; http://www.cleiss.fr).
Доставка за кордон: як, як довго і куди ?
Контекст
Незалежно від тривалості місії за кордоном, роботодавець та працівник можуть, в принципі, домовитись про законодавство, що застосовується до трудового договору протягом періоду мобільності, щоб сторони могли, наприклад, зберегти французьке законодавство або законодавства країни перебування або обох розподільчим способом. Проте слід зазначити, що Європейський регламент 593/2009 передбачає певні "гарантії" на користь працівника, але також застосовує певні правила країни перебування.
У будь-якому випадку, у питаннях трудового законодавства центральним питанням буде питання про те, чи є укладення трудового договору з роботодавцем, який знаходиться в країні, що направляє, чи ні.
Трудовий договір з іноземним роботодавцем
Якщо трудовий договір укладається з іноземним роботодавцем, застосовується місцеве трудове законодавство - законодавство країни, в якій працює.
Потім залишається організувати долю первинного трудового договору, тобто договору з початковим роботодавцем. Це може бути призупинено на час дії місії за кордоном; потім він знову житиме, коли припиняються трудові відносини з іноземним роботодавцем. Також може відбуватися новація трудового договору зі зміною роботодавця: тоді працівник більше не матиме правових відносин із початковим роботодавцем; закінчення трудових відносин з новим іноземним роботодавцем означає, що роботодавець у країні походження більше не зобов'язаний працівникові.
Іноді обирають підтримувати (повністю або частково) трудовий договір з первісною компанією: тоді працівник матиме два трудових контракти, один із оригінальною (французькою) компанією, другий із іноземним роботодавцем. У цьому випадку необхідно мати можливість продемонструвати, що працівник виконує багато завдань для компанії походження та сплачувати обов’язкові соціальні внески в країні, визначеній колізійними нормами норм соціального забезпечення, на всі винагороди, зібрані в дві країни (див. § 3-2).
Французька компанія направляє одного зі своїх керівників керувати німецькою компанією, дочірньою компанією групи. Оскільки він має намір повернутися до Франції, якщо досвід роботи за кордоном задовільний, його французький трудовий контракт призупиняється, а німецький трудовий контракт укладається з урахуванням певних французьких переваг, зокрема стажу; але норми, що підпадають під категорію німецького поліцейського законодавства - обов’язкове положення, дотримання якого країною вважається вирішальним для захисту своїх суспільних інтересів, - такі як правила про звільнення або правила про робочий час, не можуть бути поставлені під сумнів французькими перевагами.
Модифікація французького трудового договору
Якщо у приймаючій країні немає трудового договору, укладеного з роботодавцем, первинний контракт із французьким роботодавцем буде змінений щодо місця роботи і, якщо це необхідно, але не обов'язково, доповнений вершником, що організовує переваги або певні практичні аспекти роботи за кордоном.
Переміщення певних техніків на кілька тижнів або місяців для будівництва, встановлення або облаштування заводу не призведе до укладення трудового договору з компанією у приймаючій країні.
Керівник стає корпоративним керівником компанії за кордоном від імені первісної компанії, місія якої полягає в реструктуризації.
Командування чи еміграція: який вибір з точки зору соціального захисту ?
Обов’язкова умова
Відправлення працівника за кордон передбачає знання або намагання якнайкраще визначити, тимчасове чи постійне призначення.
Якщо працівник має апріорне покликання залишатися в країні, що направляє, до нього застосовуватиметься закон країни зайнятості ("lex loci laboris"): він буде еміграцією у значенні закону про соціальне забезпечення.
Еміграція
Ситуація передбачає застосування принципу норми міжнародного права соціального забезпечення, яке є "lex loci laboris", закону про місце роботи.
Отже, це ситуації, в яких:
-відсутній міжнародний текст, що дозволяє відрядження;
-відрядження неможливе, оскільки одна з (багатьох) умов відрядження не виконується;
-закінчився період відрядження, як це передбачено міжнародним текстом;
-Сторони трудового договору (або корпоративного офісу) погоджуються, що бажано робити внески та страхуватися в країні, де працює.
По суті, еміграція, таким чином, стосується:
-місія, спочатку запланована на тривалий період: на практиці це, як правило, випадок, коли працівник направляється роботодавцем до держави на «фіксовану посаду»;
-місія тривала за кордоном після максимальної тривалості відрядження;
-місія, безпосередньо передбачена поза рамками відрядження, в тому числі, якщо це короткострокова місія.
Але будьте обережні: у кодексі соціального страхування використовується термін "відсторонення" (для того, що зазвичай називають внутрішнім відстороненням), що може заплутати.
Справді, необхідно відрізняти цю ситуацію (яку ми будемо називати "загін sui generis") від ситуації, що базується на міжнародних документах соціального забезпечення. На відміну від останнього, головним наслідком якого є відсутність приналежності до системи соціального забезпечення країни, де працевлаштовано, подання "до французького законодавства про соціальне забезпечення за умови, що роботодавець" зобов'язується сплатити всі належні внески "- організовано за статтями L. 761-2 та R. 761-1 Кодексу соціального забезпечення - не звільняє роботодавця в країні походження від сплати внесків до базової схеми країни зайнятості: отже, буде ситуація подвійних внесків.
Працівник може бути відряджений до Німеччини максимум на 24 місяці ("звичайна" відрядження, стаття 12), і він може перебувати у французькій системі соціального забезпечення (загальна схема) ще 1 рік, спочатку застосовуючи статтю L. 761 -2 Кодексу соціального страхування (закінчення строку дії максимальної відрядження sui generis) або у разі поновлення (відрядження sui generis) ще на 3 роки на максимальний термін 6 років. Будуть внески до обов'язкових німецьких схем протягом 4 років.
Загін
Якщо призначення, безперечно, розроблене як тимчасове або якщо воно представляється тимчасовим під час відправлення працівника за кордон, ситуація може бути такою, як прикомандування, що передбачає збереження належності працівника до установи його штату. походження та підпорядкування цим правилам шляхом відступу від принципу застосування закону про місце роботи.
Іншими словами, цей працівник залишатиметься протягом певного періоду відповідно до законодавства держави, де він спочатку був працевлаштований - до переїзду до іншої держави - навіть незважаючи на те, що він працює на території іншої держави.
З цього випливає, що:
-роботодавець буде продовжувати робити внески в державі (відомій як "походження") згідно з правилами цієї держави, а не в державі, яка називається "зайнятість", і;
-виплати, які працівник може отримати, надаються або, залежно від обставин, в кінцевому підсумку відповідають установі соціального захисту країни походження.
Також працівник повинен бути направлений до держави, пов'язаної з Францією наднаціональною угодою або двосторонньою конвенцією про соціальне забезпечення (див. § 3-2). Якщо відрядження відбувається в рамках Європейського Союзу або Європейського економічного простору або в Швейцарії, це регулюється європейськими нормами. Тоді пройде максимум 24 місяці (Регламент ЄЕС 883/2004, ст. 12), якщо роботодавець не подасть запит до КЛЕІС про більш тривалу відрядку, і це не буде прийнято відправляючою державою (Регламент ЄЕС 883/2004, ст. 16): ми говоримо про "процедуру санкціонування" або "надзвичайне відрядження". Коли працівник буде направлений до іншої держави-члена, його роботодавець повинен подати заяву на отримання сертифіката А1 у компетентній установі - CPAM у головному офісі компанії.
Крім того, таке відрядження підлягає численним умовам:
-необхідний мінімальний термін працевлаштування, перш ніж мати можливість здійснити відрядження; він був встановлений на 1 місяць;
-роботодавець працівника повинен зазвичай здійснювати "істотну" діяльність у державі, що направляє;
-відрядження не повинно використовуватися для заповнення постійних посад або для укладення безстрокових контрактів шляхом послідовних відряджень різних працівників, призначених на однакові посади, для однакових цілей. Тому "ротація відряджених працівників" на тій самій посаді в приймаючій компанії також заборонена. Необхідно дотримуватись періоду очікування 2 місяці, якщо той самий працівник знову перебуває в тій же країні, що і раніше (рішення А2 2010/С 106/02 від 12 червня 2009 року, ВР С від 24 квітня 2010 року, 3 в);
-крім того, повинно залишатися "існування прямого зв'язку між компанією, що відправляє, та працівником, що направляється".
Відрядження також можливе, коли така можливість передбачена і до тих пір, поки це передбачено двосторонньою угодою, укладеною Францією з іншою державою.
Якщо працівник французької компанії поїде працювати в США, необхідно буде перевірити, чи може його ситуація потрапити в одну з гіпотез, розглянутих Угодою про соціальне забезпечення від 2 березня 1987 р. Між Урядом Французької Республіки та уряд Сполучених Штатів Америки. Усі працівники, незалежно від їх національності, можуть скористатися положеннями про відрядження. Звільнення від тимчасової приналежності до тимчасового законодавства США (яке може тривати до 5 років) надається працівникові за пред'явленням форми SE 404-2, що підтверджує його утримання в системі соціального забезпечення країни походження. Існує спрощена процедура місій менше 3 місяців, матеріалізована формою S9203 "Повідомлення про місію".
Державами, які уклали з Францією двосторонню конвенцію про соціальне забезпечення, є: Алжир, Андорра, Аргентина, Бенін, Боснія і Герцеговина, Бразилія, Камерун, Канада, Кабо-Верде, Чилі, Конго, Корея, Кот-д'Івуар, США, Габон, Гернсі, Індія, Ізраїль, Японія, Джерсі, Косово, Македонія, Мадагаскар, Малі, Марокко, Мавританія, Монако, Чорногорія, Нігер, Нова Каледонія, Філіппіни, Французька Полінезія, Квебек, Сан-Марино, Сен-П'єр і Мікелон, Сенегал, Сербія, Того, Туніс, Туреччина, Уругвай.
Примітка редактора
Наші читачі також зможуть знайти відповідь на ці запитання та поглибити теми відрядження та еміграції в Посібнику "Міжнародна мобільність працівників", опублікованому Revue Fiduciaire Group (1-е видання, січень 2018 р.). Цей посібник спрямований на допомогу компаніям зрозуміти та вирішити проблеми, що виникають під час міжнародної мобільності (до, під час та після місії) з соціального боку (законодавство про соціальне забезпечення, трудове законодавство) та податкові.