Неплатоспроможні компанії за законодавством Швейцарії та міжнародним порівнянням
1 "Гроші - це суть справи", - часто кажуть. Неплатоспроможним компаніям, які стикаються з процедурами порятунку, також потрібен капітал, щоб забезпечити своє виживання. Це занепокоєння не залишило байдужим жодного законодавця, тим більше, що бізнес відіграє важливу роль у стабільності великих економічних та соціальних груп. Корпоративні фінанси є фоном для розділу 11 Кодексу про банкрутство США. Великобританія ухвалила Закон про підприємництво у 2002 р. Для припинення банкрутства підприємств. У січні 2006 року набуде чинності новий французький закон про захист компаній. Гострота потреби не оминула уваги і швейцарських законодавців. Вже в 1994 році він здійснив догляд за законом про стягнення боргів та банкрутство (ЗЗ), головним чином його одинадцятий титул, присвячений судовому складу, з метою сприяння рефінансуванню неплатоспроможних компаній. Після кількох років застосування реформа досягла очікуваних результатів ?
2 Деякі статистичні показники дають першу відповідь. Кількість компаній, які збанкрутували в 2005 р., Становить вже близько 4000, що відповідає цифрам за останні десять років. Втрати від банкрутства підприємств становлять значну частину 4,7 млрд. Швейцарських франків, опублікованих Федеральним статистичним управлінням (FSO). Економічні дослідження показують, що фінансування є основною причиною цих банкрутств (Dembinski, 2003, p.109).
3У той час, коли, здається, потрібно зробити новий вибір, здається доцільним переглянути положення, присвячені фінансуванню компаній, що переживають труднощі, не забуваючи спочатку, що наявні активи є основними засобами, якими компанії можуть повернутися до своїх стопи.
4Захист існуючих активів справді є надзвичайно важливим для гарантування або підготовки фінансування компаній. Ця мета часто досягається заморожуванням позовів та платежів. Але деяким кредиторам через чорні двері вдається зіпсувати ефективність заходу.
Зупинення судового переслідування компаній, що перебувають у справах про порятунок, є незмінністю сучасного законодавства про банкрутство. Іспанія, Бельгія, Франція, Великобританія, Німеччина знають цей принцип. Відповідно до швейцарського позитивного законодавства, стаття 297, параграф 1 LP також встановлює компанії, які зупинили діяльність, під судовий захист на чотири-шість місяців, не враховуючи тривалості тимчасового зупинення. Компанії, банкрутство яких відкладено відповідно до статті 725a абз. 1 Зобов'язального кодексу (CO) виграють ex tunc від замороження провадження, навіть якщо захід та його тривалість прямо не передбачені законодавцем. Таке тлумачення стало можливим завдяки рішенню Федерального трибуналу та доктрині більшості, котра вчить, що мета установи була б недостатньо виправданою, якби не призвела до такого результату. Отже, мораторій невіддільний від перенесення банкрутства.
6Зупинення судочинства виглядає виправданим, тим більше, що кредитори звикли починати переслідування проти компаній-боржників, як тільки їм повідомляють про їхні фінансові труднощі, загрожуючи тим самим їх рятуванню. Саме з цієї причини у швейцарському законодавстві, як і в європейському чи американському національному законодавстві, заморожування провадження має тенденцію до зупинення розгляду, що перебуває на розгляді, і заборони кредиторам до відкриття процедури санації будь-яких нових дій, що призведе до банкрутства компанія. У зв'язку з цим новини є повчальними. Дві американські компанії, яким загрожує банкрутство, щойно потрапили під захист положень про реорганізацію (La Tribune de Genève, 16 вересня 2005 р., С.8).
За спиною цих заборон лежить бажання законодавців гарантувати рівне ставлення до кредиторів, а також, перш за все, тримати поза досяжністю кредиторів активи, необхідні для відновлення неплатоспроможних компаній. Заборона на судове переслідування та його наслідки, заборона на оплату, таким чином, є своєрідною парасолькою, призначеною для того, щоб закрити двері доступу до активів компаній, що повертаються. Навпаки призвело б до передчасного демонтажу компанії.
Наявність цих правил, однак, не повинно приховувати іншої сторони картини, тим більше, що деякі кредитори знаходять засоби проскочити крізь щілини.
9Хоча припинення судового провадження, хоча і має важливе значення для порятунку хворих підприємств, порушує контрактні очікування сторін та, зрештою, унеможливлює виконання кредиторами власних зобов'язань. Отже, складність деяких законодавців у встановленні курсору між інтересами кредиторів та інтересами боржників є зрозумілою, але плачевною, тим більше, що деякі компанії, що перебувають під юридичним захистом, продовжують, незважаючи на все, стикатися з нападами певних кредиторів. Швейцарські та європейські компанії вважають, що така ситуація не сприяє їх одужанню.
Не претендуючи на вичерпність, позови, які уникають зупинення провадження, можна класифікувати на дві категорії: одні є наслідком винятків, встановлених законодавцем, а інші - наслідком застосування договірних положень (див. Рамки 1 та 2).
10Щоб полегшити порятунок неплатоспроможних компаній, швейцарський законодавець санкціонує акти фінансування, але залишив у стадії розгляду питання захисту контрактів, але не менш важливих для надання фінансової допомоги компаніям.
11 Повернення компаній часто стикається з двома категоричними імперативами. У найближчий термін рада директорів або керівні органи повинні забезпечити безперервність операцій, що вимагає операційних коштів. У коротко- або середньостроковій перспективі компанія повинна мати засоби для фінансування прийняття плану. Але у переважній більшості випадків компаніям не вистачає ліквідності для задоволення цих потреб. Отримання нових кредитів часто стає умовою для порятунку безглуздих підприємств. Колишня стаття 298 LP виступала проти цього, забороняючи зупиненим компаніям відчужувати або заставляти будівлю, здавати в заставу або виступати поручителем після публікації припинення. Однак залишалось питання: чи може компанія отримати фінансову підтримку, не пропонуючи в якості застави реальне чи особисте забезпечення? ?
12Проблема не була втрачена законодавцем у 1994 році. Діагностувавши проблему, він запропонував два основні засоби захисту кредиторів та інвесторів для підтримки компаній, що перебувають у скрутному становищі: спочатку судовий дозвіл на фінансові акти, а потім перетворення певних зупинених боргів у борги маси в подальшому банкрутстві. Відповідно до Федеральної ради та спеціалізованої доктрини, ці положення повинні сприяти рефінансуванню зупинених компаній. Але факти суперечать цьому оптимізму. Інвестори не кидаються між собою біля ліжка зупинених компаній. Поміркована екзегеза згаданих заходів могла призвести до сумнівів у їх ефективності.
Щодо першого рішення, слід пам’ятати, що заборона розпорядження, поруки чи застави завжди є принципом, а санкціонування винятком. Цей дозвіл, який можна охарактеризувати як "негативний дозвіл", регулює всю політику суддів, які навіть на думку практиків рідко надають підтримку актам фінансування. Отже, мова не йде про лібералізацію фінансових актів або про можливість припинення компанії оцінювати доцільність фінансування.
14 Заборона продовжує поширюватися не лише на компанію-боржника, а й на державного аудитора, який не може дозволити продаж активів компанії без попереднього дозволу судді конкордату. Згідно зі схемою пункту 1 статті 298 ЗП, навіть коли діяльність боржника продовжується під простим наглядом аудитора, директори компанії не можуть вільно вкладати активи компанії та не брати на себе жодних зобов'язань.
15 Дозволені лише акти повсякденного управління, а саме вибуття товарів та послуг, вироблених компанією. Прихильність основних фондів є зарезервованою сферою діяльності судді, яка вирішує не лише юридичні питання, але й економічні. Згода уповноваженого на відчуження майна не може запобігти його втраті чинності.
17 Рішення щодо вдосконалення системи фінансування можна шукати в американському законодавстві. Група швейцарських експертів, призначена зробити закон про реструктуризацію справжнім правом реорганізовувати компанії, що опинились у скрутному становищі, також була такої думки, але вона відмовилася вносити пропозиції в цьому напрямку, оскільки, маючи на увазі, що вона не мала цього робити. Дійсно, глава 11 Американського кодексу про банкрутство заснована на концепції "боржника, що знаходиться у власності". Це "боржник у володінні", директор компанії або рада директорів, які не були відсторонені від управління компанією. Характеризує його свобода та повноваження, які він має для здійснення реорганізації суспільства. Він наділений повноваженнями адміністратора спадкової маси боржника-банкрута (довіреної особи) (Ф. С. Чікареллі та Е. Л. Перес, “Американське законодавство про банкрутство”, у: Folsom & Levasseur, 1994–95, с. Таким чином, на нього покладено обов'язок перевірити правомірність вимог, звітувати перед судом та здійснювати повноваження щодо відміни певних операцій. Боржник також повинен провести переговори зі своїми кредиторами та скласти план санації. Отже, як і в європейських системах, це не збігається у функціях директорів та уповноважених компаній, навіть якщо це вимагає призначення комітету кредиторів. Важливо зазначити, що під час розгляду справи менеджер може продати активи, навіть ті, що обтяжені гарантійними відсотками (11 USC section 363 f; Tangier, 2002, p. 286 ff.).
19 Як і банківський кредит, кредит постачальника є засобом фінансування, що використовується компаніями, особливо МСП (Dembinski, 2003, p.89). Але цій системі фінансування загрожує, як тільки компанія подає заяву про банкрутство та подає клопотання про зупинення банкрутства або відстрочення банкрутства. Джерело цієї незахищеності міститься у статті 83 CO. Положення надає сторонам двостороннього договору право розірвати договір, коли одна із сторін стала неплатоспроможною, якщо зобов'язаний зобов'язаний не надає гарантії своїй співдоговірній стороні. Застосовуючи цю статтю, прецедентна практика та доктрина порівнюють вимогу про перебування боргу із визнанням неплатоспроможності, що може призвести до розірвання контрактів. Компанія часто розглядається як виробнича одиниця, але це par excellence вузол контрактів. Таким чином, він підписує смерть компанії, щоб дозволити її партнерам або постачальникам розірвати контракти просто тому, що вона вимагала продовження реструктуризації боргу.
20 Щоб уникнути цього розриву, компанія, яка зазнає нестачі, повинна, згідно з пунктом 2 того самого положення, надати гарантію протягом розумного часу. Але як компанія, яка перебуває у стадії банкрутства, може надати необхідну гарантію, якщо закон це також забороняє, а судді, уповноважені дозволити їй розглядати пункт 298 статті 298. 2 LP з великою обережністю? Закон про реструктуризацію повинен був передбачити захисне рішення для контрактів, що тривають, як це зробив бельгійський законодавець. Стаття 28 бельгійського закону від 17 липня 1997 року про судовий склад передбачає для цього, що "відкриття процедури реструктуризації не припиняє дії контрактів, укладених до цієї дати", і що "будь-який пункт договору, і, зокрема, резолютивний пункт, згідно з яким розірвання договору відбувається виключно за фактом прохання або надання композиції, не має ефекту ".
21Нарешті, порятунки часто занурюють компанії в інерцію, непридатну для їх фінансування. В принципі, компанії, які підлягають реорганізації, повинні мати можливість виручатись завдяки власній діяльності та забезпеченню свіжим капіталом. Але обмеження діяльності, яким підлягають ці компанії, та недостатній захист нових кредиторів не піддаються цьому. Швейцарське законодавство про корпоративне оздоровлення стало б більш ефективним, якщо бути більш гнучким та прагматичним щодо цих питань. Для цього процедура реорганізації американського кодексу про банкрутство містить різноманітні фінансові рішення, які можуть надихнути швейцарських та європейських законодавців. Оскільки, на відміну від англосаксонського закону, що відзначається новим початком, порятунки романо-германського походження, як правило, передбачають компаніям, що знаходяться у відновленні, "зобов'язання не робити", що, на наш погляд, позначило колективне несвідоме. Європейське населення менш схильне до інвестувати в компанії, які перебувають у скрутному становищі (Європейська комісія, 2003, стор. 30 і далі). •
22У 1994 році законодавчий орган Швейцарії здійснив перегляд закону, що регулює провадження у справах про примусове стягнення боргів та неплатоспроможність (LP); метою було спростити рефінансування неплатоспроможних підприємств. Протягом декількох років у статутних книгах ця реформа насправді не принесла очікуваних результатів.
23 Кількість підприємств, які перебувають у стані неплатоспроможності протягом 2005 року, вже наближається до 4000, що є рівнем будь-якого періоду за останні десять років. Збитки, спричинені банкрутством підприємств, становлять значну частину з 4,7 млрд. Франків, опублікованих Федеральним управлінням статистики. Однак дослідження показують, що фінансування підприємств є основною причиною банкрутства.
Механізм захисту існуючих активів є життєво важливим для гарантування та планування фінансування бізнесу. Ця мета часто досягається шляхом введення мораторію на судочинство та виплати, що є загальною темою сучасного законодавства про неплатоспроможність. Однак деяким кредиторам вдається підірвати ефективність заходу, підриваючи процес.
25Згідно із швейцарським законодавством, як і у всіх національних європейських та північноамериканських системах, провадження щодо заморожування передбачає зупинення будь-яких дій, що очікують на розгляд, а кредитори, вимоги яких передують початку адміністративного процесу, забороняють проводити будь-які нові дії, які можуть призвести до банкрутства підприємства.
26Хоча припинення провадження у справі є необхідним, воно порушує заплановані договірні відносини між сторонами і з часом несе ризик того, що кредитори, в свою чергу, не зможуть виконати свої зобов'язання. Отже, деякі законодавчі органи мають проблеми з встановленням правильного балансу між інтересами кредиторів та боржників, і хоча це зрозуміло, воно також плачевне, тим більше що деякі підприємства продовжують зазнавати нападів кредиторів, навіть коли вони перебувають під судовим захистом.
27 Для того, щоб полегшити порятунок неплатоспроможних підприємств, парламент Швейцарії дозволив проводити рефінансування, але не вирішив питання, як зберегти поточні контракти, хоча це не менш важливе питання.
28 Парламент забезпечив два основні засоби захисту, покликані спонукати кредиторів та інвесторів підтримувати бізнес, що потрапив у біду: по-перше, законне дозвіл на пакети рефінансування, по-друге, перетворення певних класів зупиненої заборгованості на привілейований борг у разі подальшого банкрутства. Однак факти спростовують такий оптимізм. Інвестори не поспішають прийти на допомогу суб’єктам господарювання, що перебувають під управлінням.
29Рішення щодо вдосконалення положень про рефінансування можна знайти, подивившись американське законодавство. У главі 11 Кодексу про банкрутство США можна знайти поняття боржника. Боржник, що знаходиться у власності, - це корпоративний працівник або правління, що зберігає контроль над управлінням бізнесом. Цей статус характеризується значною свободою та повноваженнями щодо реструктуризації компанії. На відміну від європейських систем, не існує сумісної функції корпоративного керівника та адміністратора.
30Щоб заохотити кредиторів інвестувати в підприємства, що переживають реструктуризацію, Кодекс про банкрутство США пропонує ряд гарантій. Найефективнішим є надприоритетний захист, який надає своїм бенефіціарам юридичний пріоритет перед вже існуючими пріоритетними кредиторами.
31 Кредити, надані постачальниками, є такою ж формою фінансування бізнесу, як і кредит з боку банківської системи. Але ця форма фінансування знаходиться під загрозою з того моменту, коли бізнес визнає себе неплатоспроможним та подає заяву про притягнення до відповідальності або реструктуризацію, оскільки на цей момент постачальники можуть вільно скасувати свої контракти.
32 Щоб уникнути такої ситуації, згідно з пунктом 2 підприємство зобов’язане забезпечити поруку протягом розумного періоду. Але як бізнес, що переживає реструктуризацію, може надати необхідні гарантії, коли це заборонено законом, а судді, уповноважені надавати дозвіл, з такою обережністю трактують пункт 2 статті 298 Закону.?
33 По суті, корпоративні процедури порятунку часто поринають підприємства в призупинений стан, що робить їх непривабливими перспективами рефінансування. Теоретично, компанії, які переживають реструктуризацію, повинні мати можливість повернутися до здоров'я завдяки власній торговій діяльності в поєднанні з вливанням свіжого капіталу. Однак обмеження щодо діяльності цих підприємств та неадекватний захист, що надається новим кредиторам, важать проти цього. Швейцарське законодавство про корпоративну реструктуризацію було б більш ефективним, якби в цих сферах воно стало більш гнучким та більш прагматичним.