Qu; робити; правовий стандарт Конституційної ради
Резюме
Ерік МІЛЛАРД - професор Університету Париж-Південь XI - Центр теорії та аналізу права (UMR 7074)
Cahiers du Conseil constitutionnel № 21 (Файл: Normativity) - січень 2007 р
Акцент, який робиться на нормі для характеристики закону, порівняно недавній, хоча і дуже узагальнений; що не обходиться без породження деяких неясностей. Саме робота Кельзена популяризувала цей термін, хоча він почав застосовуватися в німецькій юридичній теорії ще до 19 століття. Звернення до поняття "норми" в теорії Кельзена (1) підпорядковується двом логікам: перша полягає у мобілізації концепції, більш загальної, ніж поняття, класично використовувані до того часу, такі як поняття верховенства чи права (зокрема, в республіканські французькі традиції); другий - дозволити формулювання загальної теорії позитивного права на основі аналізу взаємозв'язку між різними стандартами в рамках однієї і тієї ж правової системи.
У цьому підході подання права як сукупності або впорядкування правових норм є послідовним, і питання про те, якою є юридична норма, виглядає як центральним, так і парадоксальним: центральним, оскільки воно визначає, що є елементом в основі правового явище, і що необхідно для його розуміння (без достатньої кількості) (2); парадоксально, оскільки ця центральність повинна саме дозволити узагальнення спільної концепції стандарту юристами (як мінімум) та (в ідеалі) реципієнтами стандарту, що призводить до відносно однорідного використання терміна.
Однак, схоже, останній поширився більше, ніж когнітивний підхід, який виправдовував його використання, іноді ускладнюючи посилання на нормативність у дискурсі про право. У той же час, критика кельсенської теорії породила різні концепції норми (3) або відкинула звернення до цієї концепції (4), хоча вони продовжують поділяти більшу частину позитивістських проектів.
Що таке правовий стандарт? тому залишається обговорюваним питанням. Якби ми взяли його в онтологічному вимірі, було б ілюзорно уявити, що ми можемо на нього відповісти. Однак ми можемо підкреслити деякі елементарні наслідки, які передбачає посилання на правову норму, і домагатися вимоги мінімальної узгодженості її використання: сказати таким чином, що означало б правову норму для теорії, яка б посилалася на це поняття. Ця вимога залежить як від концепції юридичної норми науки (I), так і від умов, що дозволяють вважати цю норму законною (II).
I. “Юридична” концепція стандарту
Стандарт на перший погляд часто визначається як посилання або модель: "опис" того, що повинно бути, відповідно до даної точки зору; тобто, отже, певна форма припису. Але це апріорне привабливе визначення, яке підходить для певних нормативних систем, таких як мораль, створює проблему, що стосується права: воно, здається, зводить його до набору правил поведінки (навіть до набору цінностей), нехтування наявністю в будь-якій сучасній правовій системі приписів іншого типу, таких як, наприклад, ті, хто інвестує владу у вироблення нових стандартів.
Для того, щоб мати змогу пояснити, що таке позитивно-правові системи, поняття норми, таким чином, повинно мати можливість як диференціюватись від інших понять, що використовуються в юридичних дискурсах (A), так і визначатись як поняття цих дискурсів (B).
А. Використання терміна „стандарт” невід’ємне від процесу класифікації шляхом розмежування різних термінів, що використовуються в юридичній мові. Як вже було сказано, зокрема в кельсенській думці, цей термін насамперед має на меті замінити поняття "правило" (1). Хоча, як це не парадоксально, саме щодо цього внеску було найменш помітно дотримано, інші можливі розмежування виявилися плідними: норма не є актом (2), ані текстом (3).
1) Одним з очевидних внесків позитивістського підходу є те, що він дозволив концептуалізувати норми індивідуального масштабу. У цьому сенсі стандарти можна розглядати як такі, що поділяються на дві категорії (дві підгрупи): стандарти із загальним обсягом та стандарти з індивідуальним обсягом.
У юридичній традиції норми загального застосування часто називають правовими нормами, і багато авторів вважають, що норми слід розуміти як позначення цієї єдиної категорії норм (5). Це також дозволити розглядати рецепти, які не є правилами, які Келзен посилається на стандарти; саме нехтуючи цим, частина правової доктрини залишається неохотною до ідеї окремої норми: шляхом виявлення норми та правила у значенні приписів загального обсягу.
З іншого боку, деякі автори, такі як Харт, продовжують, в англосаксонській традиції, віддавати перевагу терміну панування над поняттям норми; але це, використовуючи цей термін, нарешті, у тому самому значенні, що і Кельзен для цього стандарту, оскільки ці правила, зокрема, можуть мати загальний або індивідуальний обсяг (6). І навпаки, для Дворкіна, наприклад, правила не можна уподібнювати стандартам: ця більша категорія включатиме поряд з правилами принципи (7) .
Мало важливо вирішувати між цими різними способами використання, які або роблять правило синонімом норми, або роблять його категорією норм. Це зрештою лише визначення, запропоновані авторами. Фактом залишається той факт, що один елемент не може бути байдужим: усі ці визначення завжди роблять стандарт загальною категорією правових приписів, яка охоплює всі інші конкретні категорії. Отже, у всіх цих сенсах закон насправді є сукупністю норм.
2) Також норма не є актом. Категорія стандартів не ототожнюється з усіма нормативно-правовими актами: конституцією, законом, рішенням, договором, регуляцією тощо. І ієрархія норм не є ієрархією цих актів. Звичайно, норму не можна відірвати від вчинку; але це остільки, оскільки акт бере участь у процедурі вироблення норми.
Тут знову посилання на ідею норми є суттєвим із позитивістським підходом до права, який визнає, принаймні мінімально, “закон Юма”: будь-яка норма є вираженням волі людини. Ця воля виражається актами, і, коли ми до неї повернемося, правова норма є продуктом актів волі, визнаних законом. Закон - це волевиявлення законодавчого органу, рішення судового органу. Ці вирази виробляють норми різними способами. Але ці вирази не є стандартами.
Посилання на ідею стандарту тут дає можливість становити конкретний об'єкт (це все питання чистої теорії права), який додається до опису "конкретних" приписів ("правових" стандартів). ): отже, становити автономну юридичну науку (зокрема, про інші соціальні науки, зокрема про політичні науки).
3) Стандарт - це не остаточно текст. Сучасні правові акти зазвичай мають форму набору мовних пропозицій, які можуть бути письмовими або усними (але тоді їх написання можливо). Спокусливо привести норму до тексту, і це те, що частина доктрини та, з інших (практичних) міркувань, низка адвокатів, що діють (судді, адвокати тощо), роблять досить часто. Однак це ігнорування різниці між текстом та його значенням, і заява згасає, якщо не з практичної точки зору (це тоді процес обґрунтування або вимоги рішення про приписування значення), принаймні з пізнавального точка зору.
Будь-який текст сприйнятливий до кількох значень, але не всі ці значення є стандартами. Більшість юридичних текстів написані не в розпорядчій формі, але стандарт - це рецепт (який виключає будь-яке неприпустиме значення). З іншого боку, кілька можливих значень одного і того ж тексту можуть бути суперечливими. Досить згадати проблеми, що виникли, коли за першого співжиття було необхідно зрозуміти норму, що стосується підписання указів Президентом Республіки: стаття 13 Конституції, написана вказівною ("Президент республіка підписує ··· ”), іноді трактується як передбачення зобов’язання підписувати, а іноді як надання повноважень підписувати чи не підписувати; що залишає відкритим питання про те, чи можемо ми вивести стандарт із цього тексту, і хто може вивести стандарт із цього тексту.
Б. Отже, цілісно визначити норму як "значення вольового акту" (8): вчинок, за допомогою якого хтось хоче, щоб щось "мало місце" (9). Отже, це передбачувальне значення акта волі, і послідовне використання терміна норма має неявно призводити до прийняття наслідків такого визначення або бути залежним від цього прийняття.
Тоді можливий різноманітний зміст: рецепт може складатися з дозволу, дозволу, повноваження, заборони, зобов’язання тощо; Ми будемо розрізняти стандарти поведінки (іноді їх називають первинними стандартами), стандарти щодо вироблення стандартів (іноді їх називають вторинними стандартами або метастандартами), включаючи стандарти, що стосуються ідентифікації інших стандартів, їх модифікації, санкцій, їх інтерпретації, тощо). Як вже було сказано, існує різноманітна сфера застосування: рецепт може бути індивідуальним, колективним або загальним; він може бути націлений на ідентифікованих людей або бути знеособленим.
Звичайно, потрібно буде визначити, яка воля є релевантною, а які акти стосуються, але це питання характеристики норми як правової (пор. Інфра, II).
Визначення норми як значення, у свою чергу, породжує різні проблеми, що мають неоднакове значення.
1) По-перше, ми повинні запитати себе, чи є означення доступним за допомогою інтелектуальної операції знання, чи, навпаки, це означення є результатом другого акту волі: приписування означення (суддя на прикладі ) до іншого акта волі (наприклад, до парламенту чи установчої влади). Очевидно, це важливе питання тлумачення, яке постає тут, питання, яке нещодавно знову породило у Франції обмін міркуваннями настільки багатими, наскільки вони були жвавими між Отто Пферсманном і Мішелем Тропером (10) .
Для нормативізму, принаймні настільки, наскільки акт волі не виражається нелінгвістичними знаками, можна за допомогою методів прикладної лінгвістики визначити значення юридичних текстів: синтаксичні методи, семантичні та системні. Фактом залишається той факт, що сам нормативізм визнає, що ця наукова інтерпретація не може враховувати реальні інтерпретації: вона являє собою стандарти як об'єкт дослідження, як набір правильних значень, доступних інтелектуально, незалежно від їх ефективності. Отже, він відмовляється від розгляду "застосування" текстів реальними авторитетами: автентичне тлумачення, яке може або зберегти одне і тільки одне з правильних значень тексту, або зберегти значення тексту, яке не здається правильним.
І навпаки, реалістичні підходи, помірковані чи радикальні, усі стверджують, що значення, позначене поняттям норми, недоступне за допомогою інтелектуальної операції. Єдине відповідне нормативне значення випливає з автентичного тлумачення; до цього тлумачення текст позбавлений юридичного значення: він є твердженням, що в першу чергу виконує функцію практико-моральної директиви. Рішення надати йому приписувальне значення - це також акт волі.
2) Деякі автори, потрапляючи в сферу помірного реалізму (11), проте відрізняють явні норми, що виникають внаслідок вибору значення в рамках науково встановленого значення, від неявних норм, виявляючи, що норма, яка фактично застосовується, не може становити інтерпретація тексту, або те, що в ньому зазначений принцип (неписаний), або що він надає тексту неправильне значення. Але ці дві категорії норм насправді є нормами в однаковому значенні приписів, що є результатом актів волі.
3) Це, очевидно, порушує питання про нормативну владу. «Законодавець» більше не може бути зведений до єдиного автора тексту: «Хто наділений абсолютними повноваженнями щодо тлумачення письмових чи усних законів, той є справжнім законодавцем, а не тим, хто першим написав або проголосив ці закони; a fortiori, хто наділений абсолютними повноваженнями не лише тлумачити закон, але й говорити, що таке закон, той є справжнім законодавцем »(12) .
4) Нарешті, слід пам'ятати, що якщо норма є значенням вольового акту, вона протистоїть будь-якому логічному трактуванню з цієї причини. Навіть індивідуальна норма (наприклад, рішення про юрисдикцію), яка сама по собі може становити висновок про так званий юрисдикційний силогізм ("злодій" повинен бути покараний, прийнятий закон повинен бути визнаний "невідповідним" тощо). як і раніше проблема. Це все ще є результатом вольового акту органу виконавчої влади.
5) Однак ця влада заявляти норму лише повністю вільна з теоретичної точки зору, і можна було б виділити фактичні обмеження, що стосуються правової системи та/або аргументації та обґрунтування (13) .
II. Юридична чинність стандарту
Що ж тоді є правовою нормою? Це юридично чинний стандарт.
Тут ми знову повинні повернутися до підходу Кельзена, для якого валідність є специфічним способом існування норм. Або стандарт є дійсним, або він не є стандартом (він не існує як стандарт). Росс, зі свого боку, вважає, що стандарт є чинним, коли він фактично використовується юридичним органом. В обох випадках термін дії буде залежати від інтеграції стандарту в систему; точніше його виробництва відповідно до вимог відповідної системи. У Kelsen ці вимоги встановлюються іншими системними стандартами.
1) Таким чином, стандарт діє, як тільки він був встановлений відповідно до іншого стандарту (мається на увазі: дійсний) системи. Стандарт є законним, коли цю якість йому надає інший стандарт у системі. Але це, очевидно, є законним лише стосовно цієї системи (14) .
2) Таким чином, дану правову норму диференціюють від норм, які не є правовими, або тому, що вони належать до неюридичної нормативної системи (моральної чи релігійної, наприклад), або тому, що вони належать до іншої правової системи (отже, тому що в останній інстанції неможливо знайти єдиний стандарт, який би базував їх загальну валідність).
3) Не виключено, що одне і те ж передбачуване значення визнається (діючим) стандартом двома різними системами (двома правовими системами, або правовою системою та неюридичною системою, наприклад, моральною). Але їх відповідність є внутрішньою для кожної із відповідних систем. Норма не є законною, оскільки вона діє морально чи релігійно, а лише тому, що інша правова норма надає їй чинності.
4) Юридична обгрунтованість припису і, отже, його юридичне існування як норми, очевидно, тягне за собою деякі наслідки, в тому числі ті, які норми системи покладають на її повагу чи невиконання (юридична санкція в широкому розумінні).
5) Ця система виробництва стандартів визначає ієрархію стандартів: стандарт, що визначає дію іншого стандарту, буде називатися "вищим". Ця ієрархія більш побудована, ніж спостерігається (15) .
6) Очевидно, що в будь-якій ієрархічній системі існує вершина: вищою нормою є та, яка засновує обгрунтованість всіх норм системи, не маючи власної валідності, яка може базуватися на нормі системи. З’являється добре відома апорія: верховна норма правової системи не може вважатися дійсною, а отже, вона не може визнати дійсності інших норм системи.
Існує декілька можливих відповідей на цю теоретичну проблему. Для Кельзена необхідно вдатися до вигадки основоположної норми; для Харта існує стандарт остаточного визнання, який можна встановити фактично (вираз нормативної ідеології), дійсність якого буде передбачатися; однак для Боббіо ми можемо дотримуватися того факту, що сама конституція підтверджує свою дійсність, що за своєю ефективністю є достатнім для досягнення бажаних наслідків.
Отже, питання полягає в тому, щоб менше знати, що таке (правова) норма, ніж вирішувати, що таке правовий порядок, припускаючи, що цей порядок складається з норм (16) .