Випробувальні заходи; Інтернет-коментар до UWG
Презентація закону проти недобросовісної конкуренції та допоміжних законів, передбачених законодавством про конкуренцію
Принцип: Заходи тестування дозволені
це є допустимий, товари або послуги конкурента та спосіб їх функціонування на ринку перевіряти.
Як правило, дозволяються тестові покупки. Щонайбільше, вони можуть бути сумнівними з точки зору справедливого торгового законодавства, якщо існують особливі обставини - наприклад, якщо недостатньо вказівок на вже скоєне або майбутнє порушення антимонопольного законодавства, і вони призначені лише для того, щоб "обдурити" конкурента, щоб мати можливість втягнути його в конкурентний процес.
. Той факт, що тестові закупівлі були розпочаті лише в ході провадження у першій інстанції, не обов'язково свідчить про зловживання.
Тестові покупки є важливим засобом перевірки конкурентної поведінки конкурентів, для успіху яких неминуче приховувати тестового персонажа. З точки зору конкурентного законодавства, як правило, не можна заперечувати, якщо тестові закупівлі здійснюються не самим учасником, а його законним представником.
Виняток: неприпустимі обставини, що супроводжують випробувальний захід
Заходи тестування не дозволяються, якщо тестер не поводиться як звичайний клієнт. Це криє ризик того, що випробовуваний не буде поводитися нормально і не спричинить неприпустиму реакцію, або що процедура експлуатації випробовуваної буде порушена.
Якщо докази порушення залежать від дії проти споживачів, тестовий покупець повинен бути визнаним споживачем для діючого підприємця. Проте тестові покупки не дозволяються, якщо вони призначені виключно для того, щоб "обдурити" конкурента, щоб мати можливість покрити його претензіями відповідно до законодавства про конкуренцію. Це може поставити під сумнів при використанні докоряючих засобів або за відсутності достатніх доказів уже скоєного або неминучого правового порушення.
Заходи тестування можуть бути загалом неприпустимими, якщо інспектор не поводиться як звичайний замовник або запитувач (див. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестові фото I).
Вищий регіональний суд Нюрнберга, Постанова v. 19 травня 2015 р., 3 U 578/15, II.1.c
Загалом допустимо проводити тестові заходи з метою виявлення порушень цілісності або порушень контракту з боку торговця (Köhler loc. Cit., § 4 граничний номер 10.161 з подальшими посиланнями). Підприємець, який звертається зі своєю пропозицією до громадськості, повинен терпіти такі заходи в інтересах широкої громадськості та постраждалих конкурентів, за умови, що тестувальник поводиться як звичайний клієнт. Це тут справа. Той факт, що абонент діяв "таємно", не робить її поведінку неприпустимою.
Це правило також застосовується в Інтернеті.
Оператор інтернет-магазину повинен лише гарантувати, що конкуренти можуть відвідати його домашню сторінку в рамках звичайного. Заходи випробувань, як правило, можуть бути неприпустимими, якщо інспектор не поводиться як звичайний замовник чи запитувач (див. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестові фотографії I). Однак, зокрема, їм заборонено ... якщо вони можуть призвести до порушення роботи, що підлягає інспекції (пор. Omsels, в: Harte/Henning, UWG, § 4 No 10 No 49).
Приклади (не) допустимих випробувальних заходів
Заходи тестування не дозволяються, якщо тестер не поводиться як звичайний клієнт. Але не кожна поведінка, яка відхиляється від соціальних і моральних норм, є достатньою, оскільки звичайні клієнти не завжди поводяться ввічливо і соціально. Заходи тестування не є неприпустимими, якщо `` проступок '' тестувальника не має значення для поведінки особи, що тестується, або якості її товарів або послуг, наприклад, якщо він виявляється за фальшивою особою.
OLG Гамбург, постанова проти. 3.4.2008 - 3 U 282/06, III. 2 Б)
Запитуючи z. Б. ціни на товари постачальника не завжди є несправедливою перешкодою, навіть якщо вони стосуються працівників постачальника на неправильне ім'я трапляється.
Усі випробувальні заходи, що порушують права інших сторін, не допускаються. Секретні записи розмови з продавцем заборонені, оскільки вони порушують розділ 201 Кримінального кодексу Німеччини.
Щоб зробити тестові фотографії, див. Нижче.
Спровоковане порушення конкуренції
Відповідач не повідомив широкому загалу через свій веб-сайт чи інші рекламні заходи, що готовий продати товари, що пропонуються, незалежно від цілей, для яких покупець переслідує придбання товару (див. BGHZ 43, 359, 366 і далі . - Знак застереження). Швидше, він чітко дав зрозуміти, що не хоче продавати споживачам, а лише підприємцям. Тестовий покупець не поводився як чесний середньостатистичний покупець, але спочатку затвердив комерційну мету, щоб лише потім мати можливість затвердити приватну мету, ввівши "приватну" при запиті назви компанії.
Таким чином, тестова закупівля позивача була розроблена таким чином, щоб обійти запобіжні заходи відповідача, щоб запобігти порушенню законодавства про конкуренцію і тим самим спровокувати порушення зобов’язань щодо припинення та відмови. Це зловживання законом.
Той, хто неналежним чином провокує порушення конкурентного законодавства сторонніми особами, також діє з порушенням закону. Хоча тестові закупівлі широко використовуються для перевірки конкурентної поведінки конкурентів, неминуче зберігати мету в таємниці їх успіху. Проте тестові закупівлі не дозволяються, якщо немає ознак порушення, яке було скоєне або загрожувало, і воно служить лише для того, щоб «обдурити» конкурента, щоб мати можливість охопити його конкурентним процесом. (BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 - вилучення контрольного номера); наприклад, якщо покупець, що випробував, спонукав конкурента порушити закон, тобто визначений здійснити умисне, незаконне діяння у значенні розділу 26 Кримінального кодексу, або будь-яким іншим способом спонукати його ввести в обіг нетоварний товар (пор. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Нікола ), і ця дія стала причиною порушення конкуренції.
Після цього . За словами відповідача, він придбав продукт Y. на підставі випробувального замовлення від директора-позивача у фармацевтичного оптового продавця, а потім передав його їм, що є спровокованим порушенням конкуренції. Управляючий директор позивача, який - на відміну від відповідача - поцікавився антиконкурентним характером розміщення на ринку Y. знав, доручив відповідачу закупівлю продукту для нього і, таким чином, спонукав його продавати товар, хоча не було жодних індивідуальних ознак, тобто в особі відповідача, а не в його простому членстві у фармацевтичній групі, порушення, яке було вчинене або погрожувалось. Його знання про антиконкурентну ситуацію, яка кваліфікує його торгівлю як підбурювання i. Відповідно до § 26 StGB лише тому, що відповідач не мав основного злочинного наміру, відрізняє менеджера позивача від звичайного замовника. .
. Отже, поведінка керуючого директора позивача також представляється аморальним, а отже, забороненим актом, який не можна прийняти, щоб конкуруюча компанія могла краще переслідувати свої конкурентні інтереси (див. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Нікола). Якби відповідач діяв також зі свого боку навмисно, керуючий директор та позивач, які діяли через нього, як підбурювачі, були б учасниками антиконкурентного розміщення на ринку нетоварного товару, і, в свою чергу, були б попереджені третіми особами та заявлені про судові заходи. Кваліфікуючи його дії, це не може полегшити йому те, що підсудний діяв без умислу, скоріше така поведінка, яка, якби він був адресатом норми, була б кваліфікована як непряме правопорушення, повинна бути справедливо оцінена як аморальна.
Принцип: Перешкоджання випробувальним заходам не дозволяється
це є неприпустимий, Щоб перешкодити тестовим заходам, доки тестувальник поводиться як звичайний клієнт і своєю поведінкою не виділяється як тестер.
Неприпустима цілеспрямована перешкода конкурента i.S. § 4 № 10 UWG може існувати, якщо компанія робить такі заходи, як тестові закупівлі, тестові бесіди, тестові фотографії тощо, неможливими для конкурентів. Трейдер, який звертається до громадськості зі своєю пропозицією, повинен терпіти такі заходи в рамках звичайних в інтересах широкої громадськості та постраждалих конкурентів.
Трейдер, який звертається до громадськості зі своєю пропозицією, повинен, як правило, терпіти заходи тестування в інтересах широкої громадськості, а також постраждалих конкурентів. Отже, конкурент має право оглядати конкурента як звичайний клієнт і проводити тести в процесі. Однак це стосується лише, коли тестер поводиться як звичайний клієнт (див. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестові фото I).
Загальна заборона на тестування будинків або заборона тестування на загальних умовах заборонені (BGH GRUR 1966, 564, 565 - Домашня заборона I; BGH GRUR 1979, 859, 860 - Домашня заборона II; BGH GRUR 1981, 827, 829 - Позаконтрактне тестове придбання).
Однак особа, яка тестується, не зобов'язана продавати товари або надавати послуги тестувальнику після того, як він вирішив, що він повинен бути перевірений (BGH, рішення від 25.3.1987, I ZR 61/85 - готовий до доставки = GRUR 1987, 835, 837).
Тестові заходи в Інтернеті
Вони є в Інтернеті Особливості середовища Інтернет та наслідки особливих обставин контролю, а також використання послуг чи придбання продуктів. Ось так і тут стає підприємець інтернет-магазину Тестові заходи такі як тестові закупівлі та спостереження за тестами прийняти так що конкуренти можуть виявити конкуренцію чи порушення договору на своєму веб-сайті. Підприємець, який працює в Інтернет-магазині, не зможе здійснити і забезпечити повне виключення конкурента у сенсі заборони віртуального будинку. В умовах Інтернету це в основному тому вже важкий доступ на домашню сторінку Інтернет-магазину як антиконкурентний якщо це спричинено блокуванням певних номерів IP або іншими технічними обмеженнями доступу.
Допустиме перешкоджання випробувальним заходам
Тестовим заходам може бути перешкоджено в межах законних можливостей, зокрема шляхом дотримання правил внутрішнього розпорядку, якщо вони є неприпустимими або проводяться неприпустимо.
Якщо тестер поводиться помітно інакше, ніж звичайний клієнт, а отже і Ризик несправності підключений, перевірений підприємець може захиститися від цього. Роблячи це, важливо зважити зацікавленість перевіреного підприємця в уникненні зриву в роботі та зацікавленість підприємця, який тестує, у можливості адекватно продемонструвати та довести будь-які порушення конкуренції.
Оператор інтернет-магазину повинен лише гарантувати, що конкуренти можуть відвідати його домашню сторінку в рамках звичайного. Заходи випробувань, як правило, можуть бути неприпустимими, якщо інспектор не поводиться як звичайний замовник чи запитувач (див. BGH, GRUR 1991, 843, 844 - тестові фотографії I). Однак, зокрема, вони заборонені, а контрзаходи виправдані у відповідних рамках, якщо вони можуть призвести до зриву контрольованої операції (пор. Omsels, в: Harte/Henning, UWG, § 4 No 10 No 49). У цьому відношенні ризик несправності достатній, оскільки тестер поводиться помітно інакше, ніж звичайний споживач.
Зйомка тестових фото
Довгий час робити тестові фотографії в бізнесі конкурента або в приміщенні компанії вважалося неприпустимим. Ця юриспруденція ще не відмовлена, але була розглянута в перспективі.
У разі суперечки можна залишити відкритим, чи ... все ще можна стверджувати, що фотографії, зроблені у виробничих приміщеннях для тестових цілей, є, як правило, несправедливими, незалежно від того, чи є насправді суттєві операційні збої в конкретному випадку або, принаймні, (конкретний) ризик такої проблеми. У будь-якому випадку Балансування інтересів, що має бути здійснено у випадках, коли немає іншого способу довести порушення законодавства про конкуренцію, інтересам власника бізнесу щодо запобігання можливим операційним зривам надається пріоритет лише тоді, коли відповідно до обставин конкретної справи конкретний ризик значних експлуатаційних збоїв слід боятися.
Фотографування у ділових приміщеннях конкурента для доказу порушення законодавства про конкуренцію може розглядатися як цілеспрямована перешкода, якщо, відповідно до обставин конкретного випадку, існує ризик значних операційних зривів.
Основні голоси в літературі хочуть ще більше зняти заборону на тестові фотографії, якщо в окремих випадках немає особливих обставин (Köhler в Khhler/Bornkamm, UWG, § 4, маржинальний номер 10.163; в цьому сенсі також автор у Harte/Henning, UWG, § 4 No 10, примітка на маргіналі 58). Сьогодні кожен може фотографувати на мобільний телефон, не спостерігаючи про це спостерігача. Вони можуть навіть не знати, чи взагалі робиться фотографія, оскільки, наприклад, штрих-код також можна відсканувати, щоб отримати додаткову інформацію про товар.
Перевірте фотографії для доказів
Якщо порушення конкуренції може бути представлене та доведене лише з достатньою точністю шляхом фотографування, це так Виготовлення фотографій у приміщенні бізнесу порушник не є несправедливим, якщо немає вищого інтересу власника бізнесу щодо уникнення можливих операційних зривів, зокрема, якщо немає (конкретного) ризику значних неприємностей.
Витрати на проведення випробувальних заходів
Витрати на проведення тестових заходів повинні бути відшкодовані опонентом, за умови, що тестувальник має право на суттєвий позов про відшкодування або якщо виникли витрати на підготовку або підтримку судового провадження та якщо на опонента - як мінімум - покладено частину витрат. Однак обов'язковою умовою є те, що тестовий захід проводився з самого початку з метою переслідування правових порушень. Якщо порушення загальної конкуренції лише зрідка виявляється із загальних заходів моніторингу, право на відшкодування відсутнє.