BVerwG 1 C, рішення від 02

В адміністративному спорі 1-й сенат Федерального адміністративного суду
без усного слухання 2 вересня 2009 р
Головою Федерального адміністративного суду Екерц-Хьофер,
суддя Федерального адміністративного суду проф. Деріг,
суддя Федерального адміністративного суду Бека,
суддя Федерального адміністративного суду проф. д-р Сила також
суддя Федерального адміністративного суду Фріке
визнано за право:

Апеляційна скарга позивача на рішення Вищого адміністративного суду штату Північний Рейн-Вестфалія від 29 грудня 2008 року відхилена.
Позивач несе витрати на апеляційне провадження.

причини

1 Заявник, який народився в січні 1955 року і є громадянином Туреччини, заперечує проти його виселення з Німеччини.

2 Досягнувши 16 років у листопаді 1971 року, він увійшов до своєї сім'ї у Федеративній Республіці Німеччина та проживав із батьками. Після в'їзду в країну йому було надано тимчасовий дозвіл на проживання для возз'єднання сім'ї. У січні 1976 року позивач залишив федеральну територію для проходження військової служби в Туреччині. Після його повторного в'їзду в квітні 1978 року він спочатку отримав посвідку на тимчасове проживання, а в травні 1983 року - дозвіл на постійне проживання; у грудні 1984 року йому було надано посвідку на проживання. Перший позивач, який працював на залежності, керував ощадним агентством будівельного товариства з 1985 року, яке збанкрутувало в 1997 році.

3 Шлюб з громадянином Туреччини 1 квітня 1974 р. Призвів до появи п’яти дітей, які зараз досягли повноліття. Пара була розлучена з березня 1996 року, а шлюб закінчився розлученням у 2002 році.

4 Відповідно до кримінального законодавства позивач був визначений таким чином:

5 7 березня 1996 р. Дортмундський окружний суд засудив його до штрафу в розмірі 180 добових ставок за незаконне заволодіння зброєю та до штрафу в розмірі 60 добових ставок за необережне загрожування дорожнього руху внаслідок напідпитку та несанкціонованого вивезення з місця аварії. Він був засуджений 9 березня 1998 року до штрафу в розмірі 60 щоденних ставок за утримання заробітної плати у чотирьох випадках. 16 липня 1998 року позивач був засуджений до двох років позбавлення волі за шахрайство із втратою 171 500 DM, виконання якого було призупинено.

7 Після можливості висловити зауваження, позивач був висланий рішенням від 16 липня 2004 року, і йому загрожувала депортація до Туреччини. Районний уряд Дюссельдорфа рішенням від 31 серпня 2005 року відхилив заперечення позивача. Вона засновувала рішення на тому, що позивача можна було виключити лише на підставі ARB 1/80 на підставі дискреційного рішення. Особливо серйозне порушення громадської безпеки та порядку. Існує ризик нових кримінальних правопорушень, оскільки позивач раніше був засуджений за шахрайство і на нього це не справило враження. Незважаючи на тривале перебування та розлуку з родиною, видворення є пропорційним з огляду на небезпеку, яку становить позивач.

8 Наказом від 4 травня 2006 р. Вищий регіональний суд Дюссельдорфа призупинив виконання решти вироку умовно. В якості обґрунтування воно базувалося на тому, що коли тюремне ув’язнення відбувається вперше, загалом можна припустити, що покарання матиме особливий запобіжний ефект. Через позитивну думку в'язниці призупинення примусового виконання було виправданим. Після того, як провадження у справі про тимчасовий правовий захист не було успішним, позивач покинув Німеччину в березні 2008 року.

10 Вищий адміністративний суд апеляційну скаргу відхилив 29 грудня 2008 року. На підтвердження цього він заявив, що вислання не було незаконним на відповідний момент часу рішення суду. Що стосується депортації, здійсненої відповідно до розділу 55 (1) Закону про проживання, Сенат та Адміністративний суд припускають, що прогноз ризику, який повинен бути складений відповідно до статті 14 ARB 1/80, наразі створює особливий ризик того, що позивач знову скоїть серйозні злочини. Приватні інтереси, які вимагали від нього залишатися в Німеччині, незважаючи на існуючий ризик повторення, не стояли на його боці в значній мірі. Вислання не порушує ні статті 56 (1) речення 1 Закону про проживання, ні статті 8 ЄКПЛ, а дискреційне рішення, прийняте районним урядом у повідомленні про заперечення, не викликає заперечень. Стаття 28 (3) Директиви 2004/38/ЄС не застосовується до громадян Туреччини, які мають право на об'єднання. З огляду на прийняття апеляційної скарги, апеляційний суд не зобов'язаний передавати справу до Європейського суду.

11 Адвокат позивача в основному обґрунтовує апеляцію щодо пунктів, висловлених Вищим адміністративним судом, тим, що стаття 56 Закону про проживання не може виправдати вислання, оскільки ст. 14 ARB 1/80 вимагає вагомих причин. Крім того, апеляційний суд помилково припускає, що дозволено приймати дискреційне рішення про висилку позивача, який має право на проживання відповідно до статті 7 речення 1 ARB 1/80. Як і у випадку з декларативним рішенням про втрату права на свободу пересування щодо громадян Союзу, владі не було дозволено дискреційно вислати турецьких громадян, що мають право на об'єднання. Статтю 28 (3) Директиви 2004/38/ЄС слід застосовувати до громадян Туреччини, які мають право на об'єднання, і апеляційний суд порушив право позивача на судового розгляду, оскільки він не передавав це питання до Європейського суду. Нарешті, Апеляційний суд порушив частину 4 статті 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, згідно з якою ніхто не повинен бути самовільно позбавлений права в’їзду у власну країну. Через тривале перебування Німеччина є власною країною для позивача.

12 Відповідач заперечує проти апеляційної скарги з точки зору права та захищає рішення апеляційного суду.

13 Апеляція позивача, щодо якої Сенат приймає рішення за згодою зацікавлених сторін без усного слухання (Розділ 101 (2) у поєднанні з Розділом 141 речення 1 та Розділом 125 (1) речення 1 VwGO), є необґрунтованою. Апеляційний суд справедливо постановив, що оскаржуване видворення не порушує закону, що підлягає перегляду (1.). Процесуальну скаргу не можна задовольнити (2.).

14 1. а) Стандартом оцінки для спірного вислання є розділ 55, пункт 1 Закону про проживання у поєднанні з пунктом 1 статті 14 Рішення № 1/80 Ради асоціації ЄЕС - Туреччина про розвиток асоціації - ARB 1/80 Оскільки позивач має правове становище відповідно до статті 7 речення 1 ARB 1/80, оскільки він в’їхав на федеральну територію в 1971 році як неповнолітній, щоб об’єднати свою сім’ю, і отримав для цього дозвіл на проживання. Суди нижчої інстанції встановили, що він проживав зі своїми батьками протягом періодів, необхідних для мінімального часу проживання, передбаченого ст. 7 речення 1 ARB 1/80, і що його батько був частиною регулярного ринку праці.

15 б) Відповідно, позивача можна виключити лише в тому випадку, якщо його особиста поведінка являє собою фактичну та досить серйозну загрозу, яка зачіпає основні інтереси суспільства. При вивченні цих передумов кримінальний вирок може бути врахований лише настільки, наскільки обставини, на яких воно базується, виявляють особисту поведінку, яка представляє поточну загрозу громадському порядку та вказує на конкретний ризик подальших серйозних порушень громадського порядку; Отже, заходи, що припиняють проживання, не можуть бути автоматично призначені на підставі кримінального обвинувального вироку з метою загальної профілактики (Суд ЄС, рішення від 4 жовтня 2007 р. - C-349/06 - Polat - NVwZ 2008, 59 Rn. 28 і далі з подальшими посиланнями). Тут досягнуто цього порогу, так що існують також серйозні причини громадської безпеки та порядку в значенні пункту 56 розділу 56, речення 3 Закону про проживання та статті 3, пункту 3 ENA (пор. Рішення від 28 січня 1997 р. - BVerwG 1 C 17.94 - Бухгольц 402.240 § 48 AuslG 1990 No 10 с. 36).

16 Шахрайство на шкоду потерпілим інвесторам, яке обласний суд кваліфікував як особливо серйозну справу, є особливо серйозною причиною видворення. Поведінка позивача, покарана у кримінальному вироці від 5 травня 2003 року, становить фактичну та досить серйозну небезпеку, яка зачіпає основні інтереси суспільства - крім порушення громадського порядку, пов'язаного з кожним порушенням закону. Цей конкретний захист законних інтересів (див. Рішення від 3 серпня 2004 р. - BVerwG 030804 U1C30.02.0 '> 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297) також охоплює майно та майно, якщо дана особа погрожує вчинити економічні злочини - як тут може завдати значної шкоди широкому колу людей. У цій справі справа також у тому, що шахрайська поведінка позивача призвела до економічного знищення існування окремих потерпілих сторін, які втратили все своє майно.

17 Оцінка наявності достатньо серйозного ризику вимагає також судового прогнозу, заснованого на особистій поведінці зацікавленої особи. Для визначення ризику повторення застосовується диференційований ступінь ймовірності пошкодження, який зменшується із збільшенням ступеня можливої шкоди (див. Рішення від 3 серпня 2004 р. - BVerwG 030804 U1C30.02.0 '> 1 C 30.02 - loc.cit. P. 305 f.). Ця вимога задовольняється прогнозом судів нижчої інстанції щодо конкретного ризику повторення позивачем. Вони комплексно оцінили попередню судимість за шахрайство, обставини правопорушення, відновлення злочинності протягом триваючого випробувального періоду, кримінальну енергію позивача, виражену кількістю жертв та розміром шкоди, а також його особистістю, яка характеризується відсутністю розуміння. На підставі цих фактичних висновків, які є обов’язковими для Сенату (Розділ 137 (2) VwGO), не можна зрозуміти, що апеляційний суд базував свій прогноз щодо позивача на неправильному, занадто низькому показнику ймовірності.

18 Припущенню, що існує ризик повторення, також не суперечить той факт, що Дюссельдорфський вищий регіональний суд призупинив виконання решти вироку наказом від 4 травня 2006 року. Імміграційні органи та адміністративні суди повинні зробити незалежний прогноз ризику повторення і не пов'язані юридично висновками та оцінками кримінальних судів (на § 56 StGB: рішення від 28 січня 1997 р. - BVerwG 1 C 17.94 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 No 10 36). Рішення кримінальних судів відповідно до § 57 абз. 1 СТГБ є важливим показником прогнозу, але вони не виправдовують припущення про відсутність ризику рецидиву у сенсі сприяння доказуванню. Різні прогнозні рішення можуть братись до уваги, особливо у разі призупинення решти вироку відповідно до розділу 57 (1) StGB, серед іншого через різний часовий горизонт прогнозування (щодо цього, детальне рішення від 16 листопада 2000 р. - BVerwG 9 C 6.00 - BVerwGE 112, 185). Апеляційний суд розглянув рішення Вищого регіонального суду та зрозумілим чином пояснив, чому він не в змозі прослідкувати його прийняття. Це не заперечує проти апеляційного суду.

19 Детальна оцінка особистості позивача та конкретний висновок ризику повторення свідчать про те, що в будь-якому випадку орган, який подав заперечення, не лише використовував кримінальне засудження як причину висилки, мотивований виключно спеціальними превентивними заходами, але також розглядав майбутню небезпеку, яку становить його особа.

В) Оскільки позивач має право на проживання згідно з ARB 1/80, він може бути висланий лише на підставі дискреційного рішення. Під час їх судового перегляду має бути врахована фактична та правова ситуація на момент останнього усного слухання або рішення фактичного суду (рішення від 3 серпня 2004 р. - BVerwG 030804 U1C29.02.0 '> 1 C 29.02 - BVerwGE 121, 315).

23 Що стосується цих вимог, здійснення розсуду в повідомленні про заперечення не викликає заперечень. Всупереч припущенню позивача, апеляційний суд не припускав, що він зможе прийняти дискреційне рішення про видворення. Швидше, він розглянув судовий розсуд, прийнятий районним урядом у повідомленні про заперечення відповідно до розділу 114, речення 1 VwGO.

26 У цій справі для оцінки пропорційності вислання можна визначити, чи виконуються вимоги законодавства про місце проживання для майбутнього постійного повернення до Німеччини через певний термін, також з огляду на дотримання приватного життя, яке вимагається ст. 2 п. 1 ЗГ та ст. 8 ЄСПЛ. стояти там. Оскільки позивач ні народився в Німеччині, ні виріс тут, а в’їхав до Німеччини незадовго до 17 років. Він також проходив військову службу в Туреччині, так що з 23 років він постійно перебуває у Німеччині. Таким чином, ні обставини не представлені, ні очевидно, що є випадок глибокого коріння в Німеччині та одночасного виривання з країни походження, в якому заборона надмірностей може суперечити виселенню або давати підставу надати зацікавленій особі контактну особу для Надання нового права на проживання на федеральній території - можливо, розділ 37 підпунктів 1 та 2 або розділ 7 підпунктів 1 речення 3 Закону про проживання.

D) Подальші скарги апеляції є необґрунтованими.

28 Стаття 28 (3) Директиви 2004/38/ЄС, яка згідно зі статтею 40 (1) Директиви мала бути впроваджена до 30 квітня 2006 року, вже є з міркувань тимчасової юридичної обгрунтованості щодо спірних тут у липні 2004 року та У вересні 2005 року вислання, оскаржене позовом, не застосовується (див. Рішення від 3 грудня 2008 р. - BVerwG 031208 U1C35.07.0 '> 1 C 35.07 - NVwZ 2009, 326 Rn. 10 та наступні та рішення Європейського суду від 4 жовтня 2007 р. - справа . C-349/06 - Polat - loc. Cit. Rn. 26 f.). Отже, видворення позивача за жодних обставин не повинно вимірюватись відповідно до положень Директиви про громадян Союзу. Отже, у цьому провадженні питання законодавства Співтовариства, яке суперечливо оцінювалось зацікавленими сторонами, а також у судовій практиці та літературі, не виникає питання про те, чи застосовується стаття 28 (3) Директиви 2004/38/ЄС до громадян Туреччини, які мають право на проживання відповідно до законодавства про асоціації (див. Також посилання на попереднє рішення) Сенату, рішення від 25 серпня 2009 р. - BVerwG 201211 B1C25.08.0 '> 1 C 25.08 - з подальшими посиланнями).

29 Вислання не порушує пункт 4 статті 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права від 19 грудня 1966 р. (Федеральний вісник закону II 1973, с. 1534 та 1976, с. 1068) - IPBPR. Відповідно до цього ніхто не може бути самовільно позбавлений права в’їзду у власну країну. Позивач вважає, що Німеччина для нього є "власною країною" через тривале проживання.

31 2. Позивач скаржиться на порушення його права на суддю відповідно до статті 101.1 речення 2 Основного закону. Апеляційний суд не звернувся до Статті 234 (3) ЄС із Європейським Судом для попереднього рішення щодо того, чи слід застосовувати статтю 28 (3) Директиви 2004/38/ЄС до громадян Туреччини, які користуються правом проживання згідно з ARB 1/80. Ця процедурна скарга не може бути прийнята. Апеляційний суд не був зобов'язаний подавати подання відповідно до статті 234 (3) ЄС, оскільки він не діяв у кінцевій інстанції. До речі, Директива про громадян Союзу не застосовується до вигнання, про яке йдеться, з міжчасових причин (див. Вище).

32 Рішення про витрати базується на розділі 154 (2) VwGO.