Незаконне захоплення інтересів, пов’язане дружбою, є достатнім складом злочину ...

«Боже мій, утримай мене від моїх друзів. Що стосується моїх ворогів, я подбаю про це! "

(приписується Вольтеру і, з дещо іншим формулюванням, македонському королю Антигоні II)

незаконне

Існує особиста зацікавленість обраної посадової особи, яка може становити правопорушення проти незаконного зацікавлення або незаконність обговорення, навіть якщо ці інтереси не впливають на його особисті активи. Судова практика продовжує розширювати сферу застосування цього заборона.

Але все ж існують обмеження, встановлені, наприклад, Державною радою 22 лютого 2016 року: наприклад, обрана посадова особа, яка не має іншого інтересу в обговоренні, не зацікавлена ​​в обговоренні. Справа, що його войовнича пристрасть до предмет, навіть переданий колишньою присутністю колективу жителів.

Так, але ці межі залишаються дуже широкими, оскільки, з іншого боку, дружніх стосунків може бути достатньо для характеристики цього правопорушення, оскільки Касаційний суд щойно вирішив у своєму рішенні від 5 квітня 2018 року, яке повинно призвести осіб, які приймають рішення, до рішення дуже, дуже велика пильність.

Але давайте повторимо цю юриспруденцію в її більш загальному контексті:

І. Прагматична, але велика адміністративна практика

Відповідно до статті 1 Закону No 2013-907 від 11 жовтня 2013 року про прозорість суспільного життя:

"Члени уряду, особи, які виконують місцеві виборні повноваження, а також особи, яким доручено місію державної служби виконувати свої обов'язки з гідністю, чесністю та чесністю та забезпечувати запобігання або негайне припинення будь-якого конфлікту інтересів. "

Крім того, стаття 2 цього ж закону запровадила зобов’язання щодо утримання особи, яка опиниться у ситуації конфлікту інтересів:

"Для цілей цього закону будь-який конфлікт інтересів становить ситуація втручання між суспільними інтересами та державними чи приватними інтересами що може вплинути або вплинути на незалежне, неупереджене та об’єктивне здійснення функції.

Коли вони вважають, що опинились у такій ситуації: [...]

2 ° З урахуванням винятків, передбачених другим абзацом статті 432-12 кримінального кодексу, осіб, які виконують місцеві виконавчі функції, замінює їх делегований, якому вони утримуються від надсилання вказівок;

3 ° Особи, яким доручено місію державної служби, які отримали делегування підпису, утримуються від його використання;

4 ° Особи, яким доручено місію державної служби, підпорядковані керівнику ієрархічного начальника; останній за направленням або за власною ініціативою доручає, за необхідності, підготовку або розробку рішення іншій особі під її ієрархічною владою.

Декрет Державної ради визначає умови застосування цієї статті, а також умови, на яких він застосовується до членів уряду. "

Примітка: виняток, передбачений статтею 432-12 Кримінального кодексу, пункт 2, що стосується незаконного зацікавлення, також застосовується до конфлікту інтересів. Отже, обрані представники муніципалітетів, у яких проживає менше 3500 жителів, не стосуються питань, менших 16000 євро.

Указом № 2014-90 від 31 січня 2014 року встановлені умови застосування цієї статті 2, а також умови, за яких вона застосовується до місцевих виборних посадових осіб та осіб, відповідальних за місію державної служби.

Насправді, весь цей пристрій мало що робить порівняно з дуже старою забороною, яка зараз введена у статті L. 2131-11 КГКТ:

"Наради, в яких один або кілька членів ради брали участь у справі, яка є предметом її розгляду, від свого імені або як агенти, є незаконними. "

Отже, участь у обговоренні виборної посадової особи, особисто зацікавленої у справі, є, в принципі, незаконною.

На практиці будь-який обраний представник, особисто зацікавлений у справі, повинен утриматися від участі як під час голосування, так і під час обговорень поради щодо справи, яка його цікавить.

Це пояснює, чому зацікавлені радники, які депортуються, не враховуються при підрахунку кворуму (CE, 19 січня 1983 р., Chauré, Rec. 7). З іншого боку, якщо вони беруть участь у обговоренні, вони беруться до уваги в кворумі, оскільки вони присутні, але їх присутність буде враховуватися лише при оцінці

На першому місці, суддя перевіряє, чи обраний представник зацікавлений у справі, тобто чи є у нього інтереси, які відрізняються від інтересів "загального населення" (CE, 16 грудня 1994 р., Cne d'Oullins, вимога № 145370, Рек. 559). Іншими словами, особисті інтереси не повинні бути особливими, тобто не повинні переслідувати "цілей", відмінних від цілей загальної сукупності.

Цей інтерес розуміється дуже широко, оскільки він визнається навіть:

  • якщо це не вигідно: Незаконне обговорення, в якому брав участь муніципальний радник, до того ж директор приватної школи, на користь якої проголосували про надання субсидії, "хоча він не міг отримати жодної особистої вигоди від субсидії надано органу управління школою "(CE, 12 червня 1996 р., OGEC de l'Ile d'Elle, вимога № 146030, рекомендація 226).
    Так само муніципальний радник, який також є представником місцевого працівника компанії, відповідальної за проведення реставраційних робіт у заповідному секторі, зацікавлений в обговоренні, під час якого муніципальна рада видає висновок щодо проекту запобіжного заходу та плану охорони. цей сектор (CE, 26 лютого 1982 р., Асоціація "Відродження Узеса", запит № 12440 та 21704).

  • якщо це є непрямим: Обраний представник також може розглядатися як особисто зацікавлений, хоча інтерес буде непрямим.
    Наприклад, тісні родинні зв’язки (зростаючі, спадні або побічні в першій мірі) призводять до того, що обрана посадова особа вважається особисто зацікавленою (CE, 23 лютого 1990 р., Cne de Plouguernével v. Lenoir, вимога N. 78130; див. Також: CE, 26 лютого 1975 р., Garrigou, Rec. 154; TA Toulouse, 20 липня 1988 р., Téron, Rec. T. 655).
    Аналогічним чином, обговорення ініціює процедуру експропріації приватної дороги з метою покращення обслуговування S.A.R.L. керівником якого був муніципальний радник (CE, 2 грудня 1987 р., Міністерство внутрішніх справ, Cne de Vocance проти компанії Ets Jean Berne, вимога № 68549).

З іншого боку, участь як представника муніципалітету у приєднаному до нього органі не представляє інтересу у справі:

  • таким чином, мер, президент СЕМ після мандату, який він отримав від муніципальної ради представляти муніципалітет у його раді директорів, особисто не зацікавлений у тому, щоб це питання було предметом обговорення, що дозволяє йому надати компанії операція з розвитку міст (CE, 22 березня 1978 р., Groupement foncier agricole des Cinq-Ponts, вимога № 01713);
  • Подібним чином, стосовно наради, що приймає рішення про зниження рівня певних муніципальних доріг та передачі їх до державного управління планування будівництва: обставина, що двоє муніципальних радників, які брали участь у обговоренні, були одним президентом, а інші членами ради директорів офіс, враховуючи публічний характер цього закладу, не може змусити їх вважати зацікавленими у справі, яка була предметом цього обговорення (CAA Versailles, 15 травня 2008 р., Ville de Versailles, вимога N ° 06VE01131).

Так само не існує особистого інтересу у справі, коли це інтерес, пов'язаний зі статусом резидента або платника податків. Наприклад:

  • міський голова, який володіє земельною ділянкою, розташованою в районі плану землекористування, до статутного законодавства якого внесено зміни, сприятливі для будівництва відповідно до побажань муніципальної ради, не зацікавлений (CE, 20 січня 1989, Association des Amis de Chérence, заявка № 75442, рек. Таблиці 511);
  • також не зацікавлені, міський голова та муніципальний радник, що проживає на хуторі, який може бути підключений до мережі питної води завдяки членству муніципалітету у міжкомунальній спілці, за рахунок збільшення вартості розподілу води для всієї муніципалітету (CE, 10 січня 1992 р., Асоціація водокористувачів м. Пейреле, вимога № 97476, вимога 13);
  • крім того, Державна рада, здається, вважала, що надання посадових надбавок радникам, які не виконують певної функції у значенні закону, є незаконним, але обговорення не порушується участю відповідних радників (CE, 6 грудня 1993 р., Communauté urbaine de Lyon, вимога № 132793, таблиці рек. 652). Однак таке тлумачення є дуже невизначеним, оскільки рішення було б дуже неявним, хоча доктрина зберігає його (див. CGCT, примітка 15 до статті L. 2131-11).

По-друге, суддя оцінює фактичний вплив участі обраної посадової особи на результат голосування (СЕ, 12 лютого 1986 р., Cne Ota, Rec. 39). Іншими словами, враховується ефективний вплив обраного представника на дорадчий орган, який приймає рішення, а не його проста присутність при остаточному прийнятті рішення.

З одного боку, вплив оцінюватиметься щодо предмета обговорення: Державна рада фактично визнала участь муніципальних радників, яким було присуджено відповідний контракт, в обговореннях у раді. на тій підставі, що

"Якщо у прийнятті обговорення брали участь два муніципальні радники, яким згодом було присуджено два контракти, що сприяють операції, а муніципальний радник, якому муніципалітет доручив розробку проекту в якості архітектора, ця обставина не змушує їх розглядати як "зацікавленого у питанні", що було предметом оскаржуваного обговорення, яке обмежувалось організацією конкурсу тендерів в адміністративному порядку, не впливаючи на вибір контрагентів для втручання; що, таким чином, участь цих трьох осіб у обговоренні не порушила його протизаконність "(CE, 8 червня 1994 р., М. Мас, вимога № 141026).

З іншого боку, вплив буде оцінено з огляду на величину більшості радників, які дозволили прийняти закон. Переважна більшість або навіть одностайність часто означатимуть, що участь обранця, навіть безсумнівно зацікавленого, не впливала на бюлетень, а отже, на законність обговорення. З іншого боку, якщо це не так, суддя наводить наслідки (CE, 23 лютого 1990 р., Commune de Plouguernevel c/Lenoir, вимога N ° 78130; CE, 26 лютого 1975 р., Garrigou, Rec. 154; CE, 11 грудня 1992 р., Stehly, вимога No 89121). Однак, коли обрана посадова особа виявляється особливо зацікавленою (такий випадок є, наприклад, коли відсотки представляють фінансовий аспект, зокрема, коли обрана посадова особа є президентом спортивного клубу, який отримує субсидію від муніципальної ради, а також президентом кредитор комерційної компанії зазначеного клубу) і що він був особливо залучений до процесу прийняття рішень (зокрема, коли обраний представник був доповідачем проекту обговорення), його вплив встановлюється незалежно від більшості, якою було прийнято обговорення (Т.А. Лілль, 7 травня 1969 р., Сьєр Кан, вит. Таблиці 632).

Фактом залишається факт, що судова практика є казуїстичною, що ускладнює прогнозування позиції судді.

Таким чином, і хоча це було прийнято одноголосно, Державна рада скасувала обговорення, за яким муніципальний радник був набраний службовим агентом, оскільки останній брав участь у обговоренні (СЕ, 22 лютого 1995, муніципалітет Менотей, вим. N ° 150713).

Примітка: КГКТ також передбачає спеціальний механізм для муніципальних керівників: див. Статтю L.2122-26 КГКТ.

II. ... що слідує за все суворішим продовженням строку роботи судді з кримінальних справ ...

Незаконне відстоювання інтересів у статті 432-12 Кримінального кодексу (екс-втручання) не лише карає явні випадки шахрайства: воно є грізною зброєю проти чесних обраних чиновників та бездоганних територіальних керівників. Справді, суддя має надзвичайно широке бачення цього злочину:

  • особа повинна мати управління або нагляд за державними справами, у значенні статті 432-12 Кримінального кодексу, оскільки вона відповідає за практику навіть за простою доброю волею поза будь-яким делегуванням підпис або повноваження для цієї мети;
  • на думку судді, особистий інтерес, що підлягає санкціям, може бути "моральним", тобто, хтось може бути зацікавлений не заради своєї матеріальної спадщини, а заради інтересу, який він проявляє до інших, члена своєї сім'ї чи чогось іншого. Відтоді на муніципальних радників застосовували санкції, яких слід було депортувати через те, що хтось із їхніх родичів з’явився на вакантну посаду, або через те, що муніципалітет не стягнув плату зі швагра власника гаража (іншого з автомобілів!) чиї машини займали проїжджу частину, хоча згаданий збір ніколи не сплачувався в жодному попередньому муніципалітеті, ніхто не передбачав, що ця окупація домену може спричинити стягнення збору в селі. І т. Д.

У 1961 р. Кримінальна палата Касаційного суду чітко дала зрозуміти [1], заявивши, що це правопорушення:

"Поглинається виключним зловживанням службовим становищем, незалежно від пошуку вигоди або будь-якої іншої особистої вигоди" (Cass. Crim., 2 листопада 1961, Jean-Joseph: Bull. Crim. 438.)

Іншими словами, для карикатури існує незаконне захоплення інтересів навіть без інтересу.

Досі існують деякі винятки, що пом’якшують тяжкість цього правопорушення в муніципалітетах, де проживає менше 3500 жителів.

Джерела: Кас. Крим., 20 березня 1990: Бик. крим., н. 121; J.C.P., 1990, IV, 237. Див. Також Cass. крим., 23 груд. 1952: Бик. .крим., н. 324. Кас. крим., 2 листопада 1961: Бик. крим., н. 438. Порівняти, в тому ж сенсі, з Кассом. злочинний. 19 травня 1999 р. «De la Lombardière» Кансона та Віттоза (2 види): Кримінальне право 1999 р. № 139. Cass.crim. 20 лютого 1995 (Неопублікований). Див. Касс. крим., 22 вересня 1998 р., Тепа Таратьєра: Кримінальне право, 1999 р. № 21 (зацікавленість у підписанні договору про найм сестри). Кас. кримінал., 29 вересня 1999 р., Генеральний прокурор Колмара, Кауфманн: Кримінальне право, 2000 р., № 15.

III. "Моральний" інтерес може не поширюватися на політичний вибір та особисті переконання (на позиції, які людина захищає, виходячи з особистих рішень, не пов'язаних із вотчинними інтересами, і це навіть якщо хтось захищає або захищав ці інтереси в рамках асоціації )

Проблема цього морального інтересу, санкціонованого кримінальним суддею, полягає в тому, що він тепер є дуже широким, майже безмежним. І це продовження міститься в публічному праві, оскільки адміністративний суддя вважає, що засідання, яке становить це правопорушення, є незаконним.

Примітка: щодо цього останнього пункту, н. Е., 25 січня 1957 р. Сосьєте Кракко: прим., П. 56; Н. Е., 9 листопада 1984 р., Laborde Casteix: рек., С. 356.

Рішення від 22 лютого 2016 року, яке є посиланням для завантаження нижче, розглядає це питання про справжній інтерес муніципальних радників та активістів, але без цього інтересу, що має будь-який безпосередній аспект спадщини. Державна рада узагальнює факти таким чином:

«До суду компанії-заявники стверджували, що спірне обговорення було прийняте з урахуванням цих положень, оскільки два муніципальні радники, колишні члени групи місцевих жителів, виступали проти присутності асфальтного заводу в зоні діяльності Piossane III, брав участь у голосуванні, і що обговорення спеціально мало на меті змінити положення місцевого містобудівного плану, щоб заборонити у відповідному секторі засекречені установки, що включають діяльність з виробництва та переробки "

Апеляційний адміністративний суд відмітив аргумент дещо узагальнено, поступово поступається Державній раді:

щоб виключити це прохання, суд постановив, що з документів, що містяться у справі, не випливає, що ці особи впливали на міську раду з мотивів особистого інтересу;

Державна рада переформулює цю позицію CAA, захищаючи її, але викриваючи її більш тонко

що без помилки закону суд неявно, але неодмінно постановив, що положення статті L. 2131-11 загального кодексу територіальних колективів не забороняють, в принципі, муніципальним радникам, які є членами асоціації думок, проти встановлення певних видів діяльності на території муніципалітету з метою модифікації місцевого містобудівного плану з метою обмеження цієї діяльності; що, незважаючи на те, що з документів у справі не випливає, що ці люди могли б впливати на муніципальну раду з мотивів особистого інтересу, зробити висновок, що положення статті L. 2131-11 в даному випадку не були невизнаний, суд не заплямував своє рішення будь-яким спотворенням або помилкою правової кваліфікації;

Отже, особистий інтерес, що підлягає санкціям, або джерело незаконності - це інтерес із вотчинними аспектами. Але не питання думки чи активності. Обрані посадові особи не мають права на будь-який конфлікт чи навіть спільне проживання між інтересами, які перебувають під їх адміністрацією або під їх наглядом, з одного боку, та матеріальними інтересами, які безпосередньо стосуються їх або які стосуються їхніх родичів, навіть їх "родичів не дуже закрити ”. Але обранці все ще мають право мати думки. Тобто, в представницькій демократії, як мінімум! Фактом залишається факт, що це рішення було винесене адміністративним суддею, іноді трохи менш суворим у цій галузі, ніж кримінальний суддя (навіть якщо теоретично, принаймні з 1991 року, між адміністративною незаконністю та кримінальною санкцією у зв'язку з цим було встановлено зв'язок з підсумуйте складне запитання).